第三週筆記和作業
筆記
1.作筆記可以加深印象學過的東西
2.查資料,作報告不只可以使用yahoo或google搜尋,更可以使用電子書找到更多的資料
3.電子書內有很多的書籍,像是雜誌.小說.論文.語言的書...等
4電子書還可以做記號,如果以後要再看可以快速的找到
作業:與歐洲有關的論文
研究生:楊長蓉
研究生(外文):Chang-Jung Yang
論文名稱:歐洲人權公約對跨國家庭團聚權的保護
論文名稱(外文):
The Right to Transnational Family ReunionUnder the Protection of the European Convention on Human Rights
指導教授:廖福特
指導教授(外文):Fu-Te Liao
學位類別:碩士
校院名稱:東吳大學
系所名稱:法律學系
論文出版年:2010
畢業學年度:98
謝辭
「若要鷹揚，必先沉潛」，這是大學時李惠宗老師曾在課堂上對大家說過的話，我一直把這句話深深記在心裡。撰寫論文的過程，似乎是要我越潛越深，所遇到的困難與瓶頸，都是為了自己能展翅高飛的那一天而做準備。從構思論文題目與架構的那一刻起，睡覺前總是不停地想著謝辭的內容要寫什麼，而終於到了這個時候，腦海中浮現的還是這句話。但交出碩士論文也只表示在國際法的領域裡開始稍微飛離地平線，仍期待可以自在翱翔的未來。
這篇論文能完成，首先要感謝的當然是我的指導教授，廖福特博士。對於廖老師的感謝絕非短短幾個字能說明，廖老師不但細心指導我寫作，激發我的思考，為我解惑，有時甚至覺得老師比我還了解我。除了論文的討論之外，廖老師也非常關心與照顧我，尤其是即將去英國念書的事宜，能夠做廖老師學生的我真是太幸福了！另外也非常感謝鄧衍森教授，在東吳的這三年受到鄧老師完善的照顧，人權法與歐盟法等都是鄧老師授課，連廖老師都是拜託鄧老師介紹，會選擇家庭團聚權做為研究主題亦是因為看了老師給我的文章。我最喜歡上鄧老師的課了！鄧老師總是給我們許多資料與思考方向，每當我困惑的時候我會去請教鄧老師的意見，老師就像是東吳法研所的一盞明燈。此外，非常感謝口試委員廖元豪教授的意見，廖老師細心點出文章中的小錯誤以及應加強之處，並給予修正的方向與建議。我會挑選跨國移民家庭團聚的議題一方面也是受廖老師文章的影響，亦深受廖老師字裡行間對外籍配偶的真心關懷所感動！還有一定要感謝發表會的口試委員戴瑀如教授，戴老師非常細心的修改本篇論文，特別是涉及親屬法翻譯的部分，以及相關判決的建議。
接下來不得不提我的大學恩師高玉泉教授，若沒有高老師，我想我不會對國際法有興趣，不會參加傑賽普國際法辯論比賽，也不會考進東吳法研國際法組。這一路來高老師都非常關心我的課業與生活，給我支持鼓勵與信心，而且我一直都很崇拜高老師不卑不亢的待人態度與口才！此外，我也非常感謝高聖惕教授，若沒有高老師在傑賽普時對我的訓練與鼓勵，我想我也不可能順利去英國念書。
另外想要特別感謝一下游棟樑老師與蔡聖偉老師，雖然蔡老師是刑法組的老師，但有幸能上兩位老師的德文課，我的英文閱讀與翻譯也跟著大增，多虧兩位老師教我怎麼看長句子與翻譯文章。我好喜歡德文也好喜歡一起上德文課的同學們，若這三年沒有德文課，日子可能不會這麼有趣吧！
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我很幸運的，無論是在中興還是東吳的老師們都對我非常好，我很享受上老師們的課以及與老師們討論談話，李子文老師、吳必然律師、王煦棋老師、李貴英老師、周志杰老師…太多太多，沒有各位老師的教導我連羽毛都長不好，更別說是飛來飛去了。
另外，當然也要感謝東吳法研的大家，選麟、恕貞、鼎正、真儀、念修等等，受到你們的照顧了！！以及傑賽普的學弟妹們，我們2008年飛往華府出征的「312航空」，我的最佳夥伴亨利，以及勝軒、其樺、維璘、柏翰、海寧、于嫻、芸珮…等等，以及09年我當教練時候的尼克、德華、威廉，認識你們我真的很開心。然後可以順利完成論文還要特別感謝旻珊！專業的小秘書不知幫我多少忙，多虧旻珊幫我做發表會與口試的紀錄，幫我準備口試委員的點心等等瑣事，連參加廈門暑期課程都幸好有旻珊在才能順利完成，沒有妳我該怎麼辦！以及我最親愛的花同學，真的很慶幸這幾年來都有你給我的支持與扶持，不愧是超級好朋友！
最後，當然要感謝我的家人，尤其是爹在工作忙碌之餘還幫我去台大借書，以及我最愛的娘。我這個剛學會飛的小鷹，即將飛往英國繼續我的學術之途，在揚翼飛翔的機會到來之前，繼續沉潛。
中文摘要
本文所探討的是歐洲人權公約如何保護跨國家庭的家庭團聚權。所謂的家庭團聚權，包括了家庭完整性以及與家庭成員再團聚的權利。享有家庭生活為每個人的基本權利之一，然而跨國籍的家庭在行使家庭生活權時，卻可能會受到國家不同程度的干預或阻礙。這是因為家庭團聚不只是個人家庭生活權的問題，同時也是國家移民主權的議題。因此，對於家庭團聚權的探討等於是討論保護人權如何與國家主權取得平衡。依據歐洲人權公約第8條的規定，國家有尊重個人家庭生活權之義務。公約本身雖未對家庭團聚權做出規定，不過這並不表示家庭團聚權不為公約所保護，因為若不承認家庭團聚權，很可能會侵害到個人的尊重家庭生活權。
歐洲人權法院對家庭生活的定義與範圍採取相當寬鬆的認定方式，以實質上的聯繫來判斷是否構成公約第8條的家庭關係。接著是歐洲人權公約第8條的義務內容，「尊重」的概念同時包括了消極與積極義務，即國家不但有不干預個人家庭生活權的消極義務，亦有使個人家庭生活正常發展更為容易的積極義務。歐洲人權法院在消極義務的驅逐案件中，所要處理的問題是國家是否能依公約第8條第2項正當化干預的作為，這部分的判斷標準主要是依照「Boultif要件」，法院採取的是個案判斷方法論，在各別的案件中判斷國家是否有在自身利益與個人利益之間取得平衡。而在積極義務的家庭團聚案件，國家有控制非本國國民出入境其國土係已確認的國際法原則，法院基本上尊重國家在移民控制的裁量餘地，並且認為公約第8條並沒有給予個人自由選擇在何地發展家庭生活的義務。因此，只有在極少數的例外情形法院才會認為國家有許可外籍家庭成員入境的義務，如在Sen中涉及年幼的未成年子女，法院在這類案件是採取「是否可能在其他國家發展家庭生活」的判斷方式。
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Abstract
This article addresses the issue of how the right to transnational family reunion is protected under the European Convention on Human Rights (‘ECHR’). The right to family reunion includes the right to family unity and family reunification. Everyone has the fundamental right to family life; however in the context of the transnational families, they might face some interference or disturbance from States when they are trying to exercise their rights. Since family reunification can be seen as a human rights issue on the one hand, and as an immigration matter on the other, the question lies here is how to reach a balance between the protection of human rights and the sovereign right of States. According to Article 8 of the ECHR, States have an obligation to respect for family life. Although the ECHR per se does not mention ‘the right to family reunion’, it does not necessarily mean that it is not included in the ECHR. Someone’s right to respect for family life might be infringed if without the recognition of this right.
The European Court of Human Rights (‘the Court’) developed a wide understanding of family life on the application of Article 8 of the ECHR to domestic issues in its case law, it focused on whether there is an existence of ‘substantive ties’ in real terms. The concept of ‘respect’ under Article 8 of the ECHR includes both negative and positive obligations. States not only should refrain from unjustified interference with someone’s family life, but also has an obligation to allow for and even facilitate the normal development of family life. In the expulsion cases, the Court developed the ‘Boultif criteria’ to decide whether the State can justify the interference under Article 8(2) of the ECHR. The Court adopted the ‘case-by-case approach’ to determine whether the State failed to strike a fair balance between its own interests and the individuals’ interests. In the family reunification cases, the Court maintains the principle that the States enjoy the right as a matter of well-established international law and subject to their treaty obligations to control the entry, residence and expulsion of aliens. Thus, States enjoy a wide margin of appreciation over migration matters. Furthermore, Article 8 ECHR does not guarantee a right to choose the most suitable place to develop family life. Altogether, the state’s positive obligation to allow family reunification on its soil applies only in
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exceptional situations, for example in Sen, which involves children with young age. The Court adopted the ‘elsewhere approach’ to reach its conclusion.
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目次
謝辭 ....................................................................................... iii
中文摘要 .................................................................................. v
Abstract ............................................................................... vii
目次 ....................................................................................... ix
第一章、序論 .............................................................................1
第一節研究動機 ....................................................................................... 1
第二節研究目的 ....................................................................................... 3
第三節研究方法 ....................................................................................... 3
第四節章節架構 ....................................................................................... 4
第五節文獻探討 ....................................................................................... 4
第六節研究目標 ....................................................................................... 6
第二章、歐洲人權公約與歐洲人權法院 .......................................... 7
第一節 歐洲人權公約 ............................................................................... 7
第一項 歐洲人權公約的出現 ............................................................ 7
第二項 歐洲人權公約與世界人權宣言 ............................................ 8
第二節 歐洲人權法院的審理機制 ........................................................... 9
第一項 第11號議定書生效之前 ...................................................... 9
第二項 第11號議定書生效之後 .................................................... 10
第三節 歐洲人權公約下的個人申請程序 ............................................. 11
第一項 個人與國家主權 .................................................................. 11
第二項 個人申訴制度 ...................................................................... 12
第四節 歐洲人權法院的判決效力 ......................................................... 14
第五節 歐洲人權公約在歐盟法院的適用 ............................................. 15
第六節 結論 ............................................................................................. 17
第三章、家庭生活權 .................................................................. 19
第一節 歐洲人權公約第八條: 尊重家庭生活權 ................................... 19
第一項 尊重家庭生活權概述 .......................................................... 19
第二項 家庭以及家庭生活的定義 .................................................. 20
第一目 家庭的典範: 婚姻關係 ............................................... 21
第一款 結婚權 ................................................................... 21
第二款 第12條是否包括離婚權與再婚權 ..................... 22
第二目 對家庭與家庭生活的界定:第8條 ............................. 23
第一款 傳統的家庭關係:核心家庭、異性、合法婚姻 .. 23 ix
第二款 非傳統的家庭關係: 事實上的家庭聯繫 ............ 26
第三款 生理上的家庭聯繫 ............................................... 31
第四款 其他家庭成員 ....................................................... 33
第五款 同性戀伴侶 ........................................................... 33
第二節 歐盟法下的家庭概念 .................................................................. 36
第一項 歐盟法的適用主體 .............................................................. 36
第二項 歐盟法院對家庭的認定 ...................................................... 36
第一目 配偶 .............................................................................. 37
第二目 子女 .............................................................................. 38
第一款 21歲以下 .............................................................. 38
第二款 扶養親屬 ............................................................... 38
第三目 其他家庭成員 .............................................................. 39
第三節 結論 .............................................................................................. 39
第四章、家庭完整與家庭團聚權 ................................................... 41
第一節 國家的移民控制主權與尊重家庭生活權 ................................. 41
第一項 國際法上的權利與義務 ...................................................... 41
第二項 歐洲人權公約下的權利與義務 .......................................... 41
第二節 歐洲人權公約第8條與家庭團聚權 ......................................... 42
第一項 歐洲人權公約下的家庭團聚權 .......................................... 42
第二項 歐盟法下的家庭團聚權 ...................................................... 44
第三項 小結 ...................................................................................... 46
第三節 締約國的義務：消極義務與積極義務 ..................................... 46
第一項 歐洲人權公約第8條的義務性質 ...................................... 47
第二項 消極義務：驅逐案件的判決分析 ...................................... 48
第一目 驅逐案件概述 ............................................................... 48
第二目 第一代移民的驅逐案件 ............................................... 50
第一款非法移民的驅逐案件 ........................................... 50
第二款合法移民的驅逐案件 ........................................... 53
第三目 次代移民的驅逐案件 ................................................... 61
第一款「自由」的開端 ................................................... 62
第三款邁向更為限縮的方法論 ....................................... 64
第四款歐洲人權法院的考量因素 ................................... 66
第五款次代移民案件的難題 ........................................... 67
第六款個案判斷方法論 ................................................... 68
第七款小結 ....................................................................... 69
第四目 歐盟法院的驅逐案件 ................................................... 69
第四項 積極義務：入境案件的判決分析 ...................................... 73
第一目 「尊重」作為積極義務的概念 ................................... 73 x
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第二目 國家對外籍家庭移民的積極義務：許可入境 ........... 77
第一款許可家庭成員入境的積極義務 ........................... 77
第二款歐洲人權法院的判例法 ....................................... 77
一、配偶的入境: Abdulaziz, Cabales, and Balkandali v. the United Kingdom (1985) ............ 78
二、 子女的入境: Gül v. Switzerland (1996) ........ 83
三、 即使申請人具有地主國國籍，子女的入境仍被拒絕: Ahmut v. the Netherlands (1996) ................. 85
四、 第8條並沒有選擇最適合發展家庭生活的權利: 其他多數案件 .............................................................. 88
五、 首次承認國家有使子女入境的積極義務: Sen v. the Netherlands (2001) ............................................ 89
六、 Sen之後的入境案件: 家庭成員是否能依據家庭團聚權而入境締約國？ .............................................. 95
第三款歐洲人權法院的判例法分析 ............................... 96
第四款歐盟法院的家庭團聚案件 ................................... 99
一、Morson and Jhanjan v the Netherlands(1982) .................................................................................... 100
二、Demirel v. Germany (1987)........................... 101
三、Metock & Others v. Ireland (2008) .............. 101
第五款家庭團聚案件小結 ............................................. 107
第四節 「家庭生活」與「家庭團聚」不同的家庭範圍？ ............... 108
第五節 本章小結 .................................................................................... 110
第五章、結論 ......................................................................... 113
參考文獻 ............................................................................... 117
第一章、序論
第一節
研究動機
組織家庭與擁有家庭生活的權利，對大部分的人看似平凡無奇，對某些人而言，卻可能是一輩子無法得到，或是須克服重重障礙才能獲得的幸福。
家庭生活權本身是一項人權，也是作為有家的人享有其他人權的基本條件。依據世界人權宣言1第16條及公民與政治權利國際盟約2的第23條規定，家庭是自然和基本的社會單元，並應受社會和國家的保護。然而，大多數國家在處理有關家庭權利的保護部份時，非但沒有做到保護的義務，國家或社會本身，甚至就是對人民家庭權的侵害者。
俗話說，「沒有國，哪有家」。然而吾人認為，沒有家，要國何用？家庭權為一具有普世價值之人權，應先於國家而存在。一直以來，政府總是打著國家利益或國家安全之類的旗號，對人民做出各種干涉的行為。雖然，隨著民主國家對人權保障的重視，要以國家利益的名義對人民自由與權利的干預，限制增多，但在某些問題的處理上，國家仍是享有相當大的權力。而政府機關在操作上，更是以行使主權為由，不停地侵害人民的基本人權。即使是民主與法律高度發展的歐洲國家，國家對人民基本人權的侵害亦是常見。
其中國家最不願意放手的部份，就是對於外國籍家庭成員出入境的移民問題。確實，國家對於其邊境的出入境控制，是重要的主權行為，而就國際法上的原則而言，國家只對自己的國民有使其入境的義務，3亦即，原則上國家對外國人4是不被賦予入境的義務的。但是，如果出入境的控制涉及了本國國民的家庭權，或是在該國合法居留的移民者的家庭權，這將不再是純屬國家主權的領域，而為人權保障的範疇。
1 Universal Declaration of Human Rights, G.A. res. 217A (III), U.N. Doc A/810 at 71 (1948).
2 International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR;16 December 1966; 999 UNTS 171).
3 ICCPR: 12(4) “No one shall be arbitrarily deprived of the right to enter his [her] own country”.
4 該國有長期／永久居留權的外國人，可能也享有此權利而構成例外：Human Rights Committee, 67th Session, 1999, General Comment No.27 on Article 12 (freedom of Movement), para.20. 不過，歐洲人權公約在其第四號議定書第三條第二項的規定明白地限縮進入權的範圍，即進入一國領土之權利僅限於該國國民(“the territory of the state of which [one] is a national”)。 1
或許是根深蒂固的價值觀，以及國家總是以國家利益為優先的思考模式，人們總是先預設外來者的來訪，對自己的地盤是有害的，因而對這些「外來者」設下層層的關卡與障礙。問題是，所謂的「外來者」，至少其中一部分，不也是本國國民的家庭成員嗎？在這國與國之間的關係更加密切的時代，不論原因為何，與外國人交往，進而組成家庭亦為常見之事，卻可能由於國家政策的因素而破壞了一些美好的家庭，而對人民最基本的情感及權利造成侵害。
更嚴重的問題，可能是對於移民工作者的態度。若從政治的角度來看，人們下意識對外來者的「非我族類」，或是「來我國淘金、對國家造成負擔」此類的排斥感，政府可能基於國民對外來移民的敵意，對這些人設下更多條件。但是，國家的發展又難免需要移民者的經濟貢獻，於是准其入境；其中可能轉換限制的方式是，對移民者的家庭成員的入境有嚴苛的要求，以達移民控制的效果。事實上，對移民者家庭團聚權的保障，不只是考慮到了對移民者的利益，同時也是對其所居住的社會有所助益。
另外，仍有不少人認為，談論國際法上的權利對個人能有多少保障，是非常遙遠的事，因此用國內法來解決即可。然而，至少在人權的部份，縱使是憲法階層的保障，仍難免仍落入以國家利益為重的處理模式。而國際法層級的保障，卻能提供給人民最直接的權利基礎。畢竟，人權法的核心就在於：如何避免或防止，國家基於國家利益的理由，對個人權利的干預或是侵害，以及消弭歧視。其中最為直接的可能侵害之為國家的移民政策。移民事務一向是屬於國家的內政事務或主權事項，如簽證的發行，對入境者的身體檢查，到居留許可等等，都是國家的內政範圍，個人只有被規範、乖乖遵守的份。這類事務亦是屬於國家行政權的範圍，而可能被權限機關認為並不屬於得以司法救濟的範圍，由權限機關自行決定即可，故不受司法管轄。
以我國為例，2009年7月31日監察院對外交部提出糾正案，並說明「外交部對外籍配偶來臺簽證申請准駁，概認係屬政治問題，不受司法管轄，侵害當事人訴訟基本權，實有不當。」可知，我國行政機關長期侵害外籍配偶的基本人權。至於在糾正案後改善了多少，尚未可知。其實我國外交部的態度並不是少見的例子，在歐洲國家，對家庭團聚權的保護亦是在近幾年才受到重視，例如歐盟近期次級立法的相關規定。值得注意的是，歐盟法院以及歐洲人權法院的判決看法的變化，這部分也是本文所要論述重點。
然而如同前述，當主權國家履行其在國際法下的規範義務時，如對人權的保護與保障，若對人權的保護涉及國家利益的移民議題時，國家基本
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上是抱持著不太情願的態度。尤其是家庭團聚的部分，因為家庭團聚的問題，一方面可說是人道或人權的議題，另一方面，卻可能是對勞工市場及社會資源（如居住、教育跟醫療設施等）造成負擔的移民議題。5
家庭團聚通常被認為是構成移民的主要來源，有些人認為，家庭團聚權基本上是代表著在新的環境安頓跟發展根基。但是，在以往的歐洲不是這樣理解的，這種人員的流動似乎引起了歐洲人民的不安與憎恨。至今，隨著歐盟的整合與相關法令的建立，及歐洲兩個法院的態度，使得歐洲的主權國家不得不在其國內的相關立法與規定作修正。本文認為，家庭團聚這個議題，不只具有政治、政策面的研究意義，更是研究法學方法跟人權保護的核心之一。
第二節
研究目的
本文的研究目的有三：
一、
學術上的目的：在我國學術領域部份，對相關議題的研究甚少，更未對家庭團聚權有深入研究，特別是在國際法的層面，本文希望能對這領域的不足有所貢獻。
二、
實質內容研究：本文將從歐洲人權公約及歐洲聯盟的相關規定，對家庭團聚作為一權利這部份做規範分析。
三、
實際運用層面：家庭團聚一直以來是實務上重要的問題，本文整理並分析歐洲人權法院與歐盟法院的判決，來看歐洲二法院在歐洲人權公約的體系下，是如何處理家庭團聚權的問題，或許能為我國在相關議題的處理方式上作一參考。
第三
節研究方法
本文先針對家庭團聚權本身做一規範分析，使用「規範分析法」去詮釋歐洲人權公約第8條的內容；接著，由法院的判決去看法院是如何對這些規定加以運用，並且如何處理家庭團聚的問題，這部分採用的是「案例分析法」，透過對法院判決的整理分析來了解家庭團聚權；最後將兩個法院所使用的不同方法論對歐洲人權公約的保護內容作比較分析，為「比較分析法」。
5 Gisbert Brinkmann, “Family Reunion, Third Country Nationals and the Community’s New Powers”, in E. Guild and C. Harlow, eds., Implementing Amsterdam: Immigration and AsylumRights in EC Law (Oxford: Hart, 2001), 241–266, p. 243.
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第四
節章節架構
本文要探討的是歐洲人權公約體系下的家庭團聚權，重心在於國家對於高度主權議題（移民控制）與人權（家庭生活權）的互動與拔河，以整理分析法院判決的方式，加以思考與討論國家政策的實行，與人權保護之間的關係，以及對人權可能造成的垂直侵害。
第一章為緒論，介紹本文的研究動機與目的，研究方法與研究範圍，以及文獻探討等等。
第二章是歐洲人權公約的導論，對歐洲人權公約及歐洲人權法院作一基礎論述，在進入實質討論特定權利前，先對歐洲人權的法律體系有所了解，包括可以主張歐洲人權公約的權利主體，歐洲人權法院的運作機制以及救濟，並與歐盟法院作比較。
第三章對家庭生活權的定義以及概念作論述，以歐洲人權法院的判例法來做說明。首先是關於歐洲人權公約下的家庭的定義與概念，歐洲人權法院重視的是事實上實質的家庭聯繫，且對於家庭生活的認定範圍是採取非常寬鬆的解釋方式。這部份將與歐盟法院體系下重視形式上的法律關係做比較。
第四章正式進入國家是否有給予個人家庭團聚的義務的討論。本章先從歐洲人權公約對權利作基本論述，接著解釋家庭團聚權的來源，即歐洲人權公的第8條關於尊重家庭生活之規定，雖公約本身未提及家庭團聚權的字眼，但應認為被包括在第8條的範圍內。締約國基於公約所被賦予的積極與消極義務。而歐洲人權法院既為適用歐洲人權公約的權限機關，將從法院的判決中分析法院如何處理這類案件，其方法論，與其面對這類案件態度的變化。本章並將配合歐盟法院的判決作分析，並做評論。
第五章為結論，對上述章節做總整理與分析，並稍為論述我國在相關議題上，或許能依歐洲經驗為借鏡，對有家庭團聚需求者做更為周全的保障。
第五節
文獻探討
在中文資料部份，由於我國對這家庭團聚權的討論長期以來歸做政治問題，相關法令付之闕如，而缺乏這方面的法律專書；對此議題做探討的文章也偏少，畢竟家庭權直到近期才較受國內重視。直接討論此權利的碩
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士論文幾乎是沒有，雖然有少數對歐洲人權公約介紹的論文，迄今尚未有對家庭權利做討論的論文。
國內學者部分亦未有詳盡討論家庭團聚權者。在歐洲相關法律方面略有，本文參考了鄧衍森教授6、廖福特博士7對歐洲人權法及歐洲聯盟的相關著作，這些文章對本文在介紹歐洲人權公約及歐洲聯盟法的發展部分有清楚的概念講解以及論述，只是諸位老師著重於概括性的介紹歐洲法對人權保護的部份，並未對家庭權的部份做深入地敘述。而許耀明教授的文章，8對本文在家庭定義的部份有相當大的啟發，只是家庭團聚權的部分並非許教授所著墨的重心。
在外文文獻部分，所參考的資料以英文資料為主，基本上多是關於歐洲人權保護，相關的專書與文章充足。在歐洲人權法的部分，其書籍多是對歐洲人權公約整體的敘述，Mowbray,9 White & Ovey,10 Janis, Kay & Bradley11等教授在其著作中皆對歐洲人權公約第8條有所敘述，特別是在對條文規範分析的部份最具參考價值，惟歐洲人權公約並未明文寫出家庭團聚權的字眼，須靠解釋的方式及法院的判決才能做出完整的分析；亦未有專門討論家庭團聚權部分的書籍；期刊文章方面，本文乃是以判決分析為主，參考學者們如van Walsum,12對法院判決的評論分析方式，對本文在論述判決的部份有極大的幫助。
在歐盟法對家庭團聚權議題的部份，有許多討論與論述詳盡其作為一權利的文章，如Costello13、Groenendijk14、Lawson15及Tryfonidou16等等
6 鄧衍森，〈歐洲人權公約的法制化發展〉，載於氏著，《法治與人權》，新學林出版，85-107頁；鄧衍森，〈從歐洲人權法院的實踐論國家主權與人權保障〉，載於氏著，《法治與人權》，新學林出版，61-83頁。
7 廖福特，〈歐洲人權公約〉，《新世紀智庫論壇》，第8期，1999年12月30日，58-64頁；廖福特，〈歐洲人權法院 — 歷史、組織、職權及程序〉，《思與言：人文與社會科學雜誌》，第38卷第4期，2000年12月，67-116頁；廖福特，〈歐盟與歐洲人權公約〉，月旦法學雜誌，第62期，2000年7月，87-98頁。
8 許耀明，〈歐盟關於結婚權與組成家庭權之保護：從歐洲人權法院與歐盟法院相關案例談起〉，《歐美研究》第38卷第4期，2008年12月，637-669頁。
9 Alastair Mowbray, Cases and Materials on The European Convention on Human Rights, (2nd ed., OUP, 2007).
10 Clare Ovey, and Robin White, Jacobs & White: the European Convention on Human Rights (3rd ed. OUP, 2002).
11 Mark W. Janis, Richard S. Kay, and Anthony W. Bradley, European Human Rights Law Text and Materials (3th ed. OUP, 2008).
12 Sarah van Walsum, “Comment on the Sen Case. How Wide is the Margin of Appreciation Regarding the Admission of Children for Purposes of Family Reunification? ECHR, December 21st 2001 (Sen v. the Netherlands), nr. 31465/96” (2003) 4 European Journal of Migration and Law, 511.
13 Cathryn Costello, “Metock: Free Movement and “Normal Family Life” in the Union” (2009) 26 Common Market Law Review, 587.
14 Kees Groenendijk, “Family Reunification as a Right under Community Law”, (2006) 3 European Journal of Migration and Law, 215.
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學者，不過多注重歐盟指令以及歐盟法院的判決；Stalford教授17在其文章中論述歐洲人權公約對歐盟家庭權的影響，值得參考；Toner博士18更是以專書討論伴侶關係在歐盟法下的適用，其中也有針對歐洲人權公約的部份做論述，惟其核心在於比較有婚姻關係下的配偶與沒有合法婚姻關係伴侶的差異。
第六節
研究目標
本文希望能對我國學術上缺乏這領域的研究部分作一補足。在規範內容上，本文藉由歐洲人權法院、歐盟法院判決的討論分析，對家庭團聚權作完整的論述。在對我國的實質幫助方面，雖然我國本非移民國家，然而隨著世界全球化的發展，交通工具的發達，人與人之間的接觸越來越密切，不論發生原因為何，異國婚姻越來越普及。來台與國人共同建立家庭生活的外籍配偶越來越多，不再僅限於以前所認知的「大陸新娘」或東南亞的外籍新娘，來自歐美澳各地，甚至是非洲大洋洲亦所在多有，當然也不再只有嫁來台灣的「新娘」，「外籍新郎」也是日漸普遍。然而這些配偶來台亦遭遇許多適應上及生活的困難，不光是語言文化的問題，政府機關另對其加諸的居留條件，還有對其工作上的限制，使得這些外籍配偶及其孩子面臨諸多不便，嚴重者可能會使美好的家庭被拆散或破局，侵害這些人的基本人權。
另外，本文希望能對於至歐洲工作發展者，特別是與歐盟公民建立家庭關係的人有所幫助，使其知道如何在歐洲法律體系下，主張自己的相關權利。最後，希望能從人權保障較為周全的歐洲法律體系，對我國移民政策及人權保護的部分，作為未來相關研究者的參考。
15 Rick Lawson, “Family Reunification Directive, Court of Justice of the European Communities, Family Reunification and the Union’s Charter of Fundamental Rights, Judgment of 27 June 2006, Case C-540/03, Parliament v. Council” (2007) 3 European Constitutional Law Review, 324.
16 Alina Tryfonidou, “Family Reunification Rights of (Migrant) Union Citizens: Towards a More Liberal Approach” (2009) 15(5) , European Law Journal, 634.
17 Helen Stalford, “Concepts of Family under EU Law: Lessons from the ECHR” (2002) 16 The International Journal of Law, Policy and the Family, 410.
18 Helen Toner, Partnership Rights, Free Movement and EU Law (Hart Publishing, 2004). 6
第二章
、歐洲人權公約與歐洲人權法院
第一節
歐洲人權公約
第一項
歐洲人權公約的出現
「歐洲人權公約」(The European Convention on Human Rights, ECHR)，全名為「歐洲保護人權及基本自由公約」(The Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)，為歐洲理事會(Council of Europe)各國在1950年11月4日於羅馬所簽訂，公約並於1953年9月3日生效。內容上，除了前言外，共有五章66個條文。歐洲人權公約是在目前的國際人權文件中，制度上的功能與作用最為進步，也是最早提供國際司法救濟保障的國際人權文件，本公約也是最具成效的區域性人權條約。值得一提的是，歐洲理事會的會員國全部都是歐洲人權公約的締約國，若是新的國家想要加入歐洲理事會也必須加入歐洲人權公約，至2010年為止有47個國家已批准歐洲人權公約。1
歐洲人權公約的出現，乃是源於戰爭的殘酷。第二次世界大戰給世人的警示，人類認知到納粹的暴行絕不能重演。人權雖並非僅僅20世紀才出現的概念，但直到這時才獲得世界的重視。在戰後的歐洲，其共同的理念是民主、人權與法治，這三者構成了三環一體之新世界秩序基礎。2事實上，這三者也被視為是歐洲國家共同遺產的理想和原則。三者密切相連，民主，人權，法治理念貫穿戰後歐洲的一些機構的目標以及法律文件中，成為歐洲建設與發展的基本價值觀。值得一提的是，是否批准歐洲人權公約而成為民主國家，乃是加入歐洲理事會以及歐洲聯盟的必備條件。
「一個合法的國家必須是一個民主的國家，遵從某些共同的價值。而在這方面其中最顯著的領域之一是人權法與人權體制。」3 可以說，從歐洲合作之初，尊重人權就是民主歐洲的核心。二次大戰的殘酷現實使歐洲強烈地意識到，歐洲絕不能在人權遭致侵犯踐踏的環境中生存下去。自二戰結束至今，人權在歐洲始終是做為衡量一國是否是民主國家的標準。這可從將批准歐洲人權公約與否，做為一國是否為民主國家的標準中，充分
1 The Official site of Council of Europe, http://www.coe.int/.
2 鄧衍森，〈從歐洲人權法院的實踐論國家主權與人權保障〉，載於氏著，《法治與人權》，新學林出版，64頁。
3 David Held等著，楊雪冬等譯，《全球大變革》，社會科學文獻出版社，2001年，94頁。
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感受到歐洲人的人權理念以及人權價值。
然而，「人權並不是就會自動發生的。如果是這樣的話，人權就應該總是處於安全完好的狀態，並且不需討論如何促進的問題。」4這表示說，要充份保障人權，就必須有作為人權保障的法治。也就是說，必須用法律來對政府權力予以限制，以防止其對個人權力的任意干預。從另一角度來說，就算是最文明民主的國家也可能會侵害個人的權利，因此，必須制定一些機制，使得個人能夠依其尋求恢復他們的權利，或者得以請求賠償。5這也成為當初制定歐洲人權公約的動機與目的之一。
此外，在戰後的歐洲，尤其是各國領導人意識到，要預防侵害人權的暴行，需要設計一套有效的機制，即一種人權國際監督機制，使得能夠儘早發現任何成員國的主權傾向，並使得其他國家能夠採取措施防衛之。人們相信，這種人權國際監督的機構的建立將使得極權主義統治難以形成。簡言之，歐洲人權公約的宗旨與目的，就是希望能透過人權保障的方式以及國際監督機制，避免獨裁或極權主義的發生，藉由人權、民主與法治原則創造出一個進步和諧的新歐洲秩序。
第二項
歐洲人權公約與世界人權宣言
第二次大戰後，人權全面進入國際法領域的層次。這次的戰爭讓人類清楚地了解到，人權不能僅僅依靠一個國家的內國秩序來保護，應該要將人權放到國際體系與國際法的框架內，透過執行措施和監督機制，才能夠較為有效的保護與促進人權，因為國家本身常常就是侵害人權者。在1945的「聯合國憲章」(United Nations Charter)6將保護人權的概念寫入憲章內，確認了保護人權為國際社會的重要原則。在憲章序言中明確地提到，「重申基本人權，人格尊嚴與價值，以及男女與大小各國平等權利之信念。」7
而在1948年，出現了「世界人權宣言」。8 1948年12月10日，聯合國大會通過並宣佈了有聯合國人權委員會起草的世界人權宣言。世界人權
4 Kurt Eichenberger, “The Rule of Law as a Guarantee of Human Rights”, in The rule of Law, ed., Josef Thesing (Konrad-Adenauer-Stiftung, 2007), p.108.
5 Clovis C. Morrison Jr., The Developing European Law of Human Rights (Leyden: A. W. Sijthoff, 1967), p.17.
6 Charter of the United Nations (UN Charter), 1945.
7 The Preamble of the UN Charter.
8 Universal Declaration of Human Rights (UDHR), G.A. res. 217A (III), U.N. Doc A/810 at 71 (1948). 8
宣言成為第一個被國際社會普遍接受的關於人權問題的國際文件。世界人權宣言的出現，對人權保護的重要性不可言喻，大大影響了日後國際以及區域性的人權文件甚至是國際法體系本身。然而，因其僅為「宣言」的性質，本身並沒有法律上的拘束性。而鑒於對世界人權宣言所存在的法律上弱點的不滿足，歐洲國家迫切要求有法律約束義務的國際條約，以確保對人權的有效尊重。1949年開始起草歐洲人權公約草案，並且僅經過了相對較短的起草時期，歐洲人權公約文本草案便於1950年8月7日為歐洲理事會部長委員會批准。而歐洲理事會依歐洲人權公約所建立的歐洲人權法律保護機制，也是對聯合國憲章人權條款的首次區域性的實踐。
歐洲人權公約實施了世界人權宣言所確認的人權標準。無疑地，歐洲人權公約明顯地受到世界人權宣言的影響。這在歐洲人權公約的序言中可以清楚地看見，序言中說：「考慮到1948年12月10日聯合國大會宣佈的世界人權宣言；考慮到該宣言的目的在於保證其中宣布的權利獲得普遍有效的承認與遵守；…作為具有共同思想和具有共同的政治傳統、理想、自由與法制遺產的歐洲各國政府，決定採取首要步驟，以便集體施行世界人權宣言宣佈的某些權利。」不光是序言的部份，從歐洲人權公約條文本身也可以看出世界人權宣言的影響，從其中所規定的一系列的公民和政治權利可以看出，歐洲人權公約的條文幾乎都是受到世界人權宣言的啟發而制定。
或許可以說，歐洲人權公約乃是從區域性國際人權法律的角度，使得世界人權宣言所載的人權標準，變成為有實質性法律意義的條款，即有法律拘束力的條款；並且，通過在歐洲區域框架內建立的、以國際司法機制支持的集體保護機制，使世界人權宣言確定的人權標準得以有效實施。無庸置疑，以歐洲人權公約為核心的歐洲人權法律保護機制，是建立人權集體保護機制的第一次，並且是非常成功的國際嘗試。
第二節
歐洲人權法院的審理機制
第一項
第11號議定書生效之前
根據歐洲人權公約的原始設計所設立的審理機制，有歐洲人權委員會(European Commission of Human Rights，1954年建立)與歐洲人權法院(European Court of Human Rights，1959年建立)和部長委員會(Committee of Ministers)，這三個分別為準司法性機構、司法性機構和監督判決執行機構。由這三個機構來負責監督締約國確實履行保護人權之義
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務，在公約下形成了協調的監督機構體制。9
歐洲人權委員會首先對個人申訴進行篩選，並對那些被宣佈為可以接受的個人申訴案件尋求友好解決途徑(friendly settlement)。那些通過友好途徑解決不了的案件，則由人權委員會提出是否違反公約的意見報告，然後將報告轉交部長委員會，如果部長委員會在之後的3個月內沒有送交歐洲人權法院，則應對該案件是否存在違反公約的情況做出決定。
由於這種程式非常複雜，也因此冗長耗時，歐洲人權法院自1959年設立以來，在一開始的審判活動中一直處於半休眠的狀態。由於要經過歐洲人權委員會的篩選階段，接著交由這兩者並列進行的程式，即由人權法院審理的司法程式和交由歐洲理事會部長委員會處理的政治程式。這種設計當初是為了避免由歐洲人權法院受理過多的案件，且由於歐洲人權法院的使命在於對締約國進行人權保護的監督，在第11號議定書生效之前人權法院並沒有發揮極大的作用。
第二項
第11號議定書生效之後
而在1998年11月1日，歐洲人權公約的第11號議定書生效後，上述的機制發生了重大的改變，歐洲人權法院成為受理人權案件的單一機構。第11議定書修改了原本公約的第9至56條，將歐洲人權公約修改為共51個條文，並將原有之歐洲人權委員會及歐洲人權法院廢止，另行設立一永久性歐洲人權法院。在第11號議定書生效的當日，原歐洲人權法院法官以全體辭職的方式宣告了該法院已經停止工作。新的歐洲人權法院的法官由歐洲理事會議會重新選舉產生，其總數和公約締約國的數量相同。這樣，歐洲就建立了另外一種單一法院體制的新的人權保障機制，即新的專職的歐洲人權法院取代了以前的歐洲人權委員會和歐洲人權法院，而部長委員會的唯一職責是對歐洲人權法院判決的執行進行監督。
在性質上，歐洲人權法院已具超國家組織之特色。10甚至可以說，歐洲人權法院已經成為保障公民權利和政治權利的類似憲法法院的法院。歐洲人權法院之判決結果頗受尊敬，其當事國服從的比率不遜於國內法院之判決，它不光是對歐洲理事會的各成員國和歐盟，甚至對世界其他法系亦產生了影響，包括了締約國的內國法律與法院判決等等，歐洲人權法院的
9 A.H.Robertson and J.G. Merrills, Human Rights in Europe, A Study of the European Convention on Human Rights (4th ed., Manchester University Press, 2001), p.271.
10 王玉葉，〈歐洲人權法院審理原則——國家裁量餘地原則〉，《歐美研究》，第37卷第3期歐美研究，2007，486頁。
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判決甚至為其他國際人權法院與其他國家的國內法院所參考引用。
歐洲人權法院在五十多年來已積累了為數可觀的判例，形成了較為系統的判例法，並通過審判實踐使得歐洲的人權保障領先全球，對維護歐洲人權，和提高歐洲人權保護水準，及增強人權保護意識起到了重要作用，還為世界其他區域，採用司法手段保護人權提供了借鑒，在促進區域人權保護向前發展方面，取得了舉世聞名的成就。透過大量的案件的處理，具體促進了歐洲理事會各國，尤其是新成員國對人權的保護。
不過，新的歐洲人權法院目前卻面臨了積案的問題，由於管轄範圍龐大，雖然歐洲人權法院已經盡可能地處理了大量的案件，可能需要再一次地改革。11
第三節
歐洲人權公約下的個人申請程序
第一項
個人與國家主權
國際法是調整國家之間的關係的、對國家有法律拘束力的行為規則。這表示，國際法這概念本身，就含有各國受國際法約束支配的意思。國際法上的國家主權經歷過絕對到相對的發展過程，而在二次世界大戰後，鑒於大戰的沉痛教訓，絕對主權的觀念已被普遍揚棄，相對主權的主張已被普遍接受。但主權仍是國家的根本屬性，國家主權原則依然是國際法的基本原則。主權是相對的，這意思是國家主權受到國際法的限制，而在二戰後國際法最令人矚目的變化，就是國際人權法的出現。12
人權即指「人依其自然屬性和社會本質所享有何應當享有的權利。」人權的主體是所有的人，人權的客體是十分廣泛和豐富的權利。13人權最初僅僅是國內法的內容。隨著國際關係的發展和變化，人權才發展成為國際法上的人權，或者說是人權的國際化。人權國際化的突出表現之一，就是二次世界大戰後，在人類的人權價值觀逐步趨同的前提下，人權保護機制的國際化，包括人權立法及人權保護監督和執行機制的國際化。在這邊須提到的是內政，「不干涉內政原則(non-internvention)」是國際法的另一項基本原則。內政就是指國內管轄事項，然而，內政的範圍並沒有在任何
11 2004年5月1日，歐洲理事會部長委員會通過《歐洲人權公約》第14號議定書，對歐洲人權法院的機構和程式又作了進一步的改革。第14號議定書已於2010年6月1日生效。
12 鄧衍森，〈從歐洲人權法院的實踐論國家主權與人權保障〉，同前註2，65頁。
13 王家福、劉海年主編，《中國人權百科全書》，中國大百科全書出版社，1998年，481頁。
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國際文件中被確定出來，可以說是相對的概念。而人權是否屬於內政，或說在何種程度上是屬於國內管轄事項，存在分歧。
總而言之，國家主權是人權國際保護機制建立的前提或是基礎，人權國際保護又可以遏制國家濫用主權。國家主權與人權國際保護均是受到限制的。前者受國際法(包括國際人權法)的限制，後者則以國際人權法的規定為限。國家主權與人權國際保護的關係，說穿了就是主權與人權的關係，兩者之間是一種辯證統一的關係，並不是對立的。
正是鑑於現代社會中，因違反了人權條約(無論是聯合國體系下或是區域性的條約)而致人權遭受嚴重侵犯的可能性存在，人權得到了來自國家和國際的雙重保護。這種保護在歐洲表現得最為典型。歐洲人權法律保護機制，即一種區域性人權國際保護機制的建立，就足以說明國家主權與人權國際保護間的辨證統一關係。
第二項
個人申訴制度
個人能否成為國際法的主體，一直是國際法學界長期爭議的問題，14按照傳統國際法理論，個人因不具有國際人格，而無法成為國際法的主體。傳統上認為，僅國家是國際法的主體，現在接受國際組織也可為國際法的主體。國際刑法的出現，使得個人在國際法上的地位，可成為國際法懲罰的客體，但並不享有主體的地位。總而言之，個人並非國際法上的主
因此，個人直接向法院提起侵害人權之訴的發展，在制度上具有相當重要的意義。個人本來就是人權所要保護的最主要的主體，如果個人之基本自由與權利遭受侵害，卻無當事人能力而無法直接請求司法救濟，難謂有周全的保障，人權保障似乎仍只是國家主權行使的結果。15 但若要能使人權真正的受到國際法之保障，不能只是停留在一種理念的想像上，而應是在國際法形式有效
而在1950年的歐洲人權公約所創立的個人申請程序，其對國際法主體理論帶來了衝擊與影響。16第25條中規定了個人申請程序，即個人對國
14 朱曉青，《歐洲人權法律保護機制研究》，法律出版社，2003年，33頁。
15 鄧衍森，〈歐洲人權公約的法制化發展〉，載於氏著，《法治與人權》，新學林出版，95頁。
16 關於個人申訴程序的詳細說明，參廖福特，〈歐洲人權公約個人請求案之研究〉，國立中興大學法研所碩士論文，1995年。
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家侵害其人權而向法院提訴的程序。本條構成公約中最具先進性的條款，第一款中規定，「委員會得受理，由於締約一方破壞本公約所規定的權利因而受害的任何個人、非政府組織或個別團體向歐洲理事會秘書長所提出的申訴，但須被訴的締約國已聲明它承認委員會受理上述申請的權限。凡已作出此
個人申請程序是歐洲人權公約的重要創新之一，根據此程序，個人得向歐洲人權委員會提交針對國家，即使是針對他自己國家的侵害人權之訴。無疑地，這是國際法中的一項卓越創造。18 對這個個人申請程序有幾點必須說明：19首先是條文中允許締約國接受可以任意選擇的管轄權，也就是說，它沒有強制性，這是非強制管轄程序。在歐洲人權委員會受理個人申請時，必須以被控告的締約國聲明承認委員會的此項職權為先決條件。其次，個人申請只能向歐洲人權委員會提出，而不能直接向歐洲人權法院提出。可見，第25條仍是持續了傳統國際法的作法，即國際法不直接賦予個人任何權利，個人無權向國際司法機構提出針對任何主權國家的控告。基於此，歐洲人權公約建立起了與之相應的處理個人申請的機制，即透過歐洲人權委員會受理個人申請後，先看是否能依第30條友好解決，若無法解決，再依第32條送交歐洲理是部長委員及歐洲人權法院審理。第三，提出申請的個人必須是被害人，因此個人不得提交抽象的、涉及其他個人的關於國內法律或政府實踐的申請。第四，承認歐洲人權委員會受理個人申請權限的締約國，即是承諾不得以任何方式妨礙個人申訴權的有效行使。最後，條文的文字既然是「任何個人(any person)」，則不限於締約國國民，非國民和非居民也可以就某一締約
而歐洲人權法院在成員國增加和積案上升的情況下，在1998年所通過的第11號議定書，進行了根本性的改革。除了如前述1998年成立了一
17 Art.25(1)ECHR: “The Commission may receive petitions addressed to the Secretary-General of the Council of Europe from any person, non- governmental organisation or group of individuals claiming to the victim of a violation by one of the High Contracting Parties of the rights set forth in this Convention, provided that the High Contracting Party against which the complaint has been lodged has declared that it recognizes the competence of the Commission to receive such petitions. Those of the High Contracting Parties who have made such a declaration undertake not to hinder in any way the effective exercise of this right.”
18 Juan Antonio & Carrillo Salcedo, “The Place of the European Convention in International Law”, in The European System for the Protection of Human Rights, ed., R. St. J. Macdonald, F. Matscher and H.Petzold (Martinus Nijhoff Publishers, 1993), p. 17.
19 朱曉青，《歐洲人權法律保護機制研究》，同前註14，104頁。
20 Clare Ovey and Robin White, Jacobs & White: the European Convention on Human Rights (3rd ed. OUP, 2002), p. 396.
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於，第11號議定書生效後，法院擁有了強制管轄權，依照第34條，21個人可以直接向歐洲人權法院提起訴訟，22從而使人權保護的國家界限大為淡化，甚至挑戰了傳統國際法僅限定國家為主的體系；另一方面，歐洲人權法院在歐洲人權公約的保護機制中核心地位的確立，以及其對成員國的強制管轄權的規定，大大強化了超國家司法機構的地位和職能，意味著成員國關於人權案件的最終管轄權，進一步向超國家司法機構轉移。更多的個人、非政府組織和個別團體通過人權法院，獲得了較前更為及時和有效的保護。
雖然，個人申請程序是建立在歐洲理事會成員國批准歐洲人權公約的前提之下，其實仍是行使國家主權的結果，但個人得直接向歐洲人權法院提出侵害人權之訴，確實是對傳統國際法中主體理論的挑戰，並在某種程度上動搖了個人不能成為國際法主體的理論。
第四
節歐洲人權法院的判決效力
歐洲人權公約的第41條規定: 「如果人權法院認定已經存在著違反本公約或其議定書的情事，並且如果有關的締約方的國內法只允許做出部分補救，則人權法院在必要時應當對受到損害的當事方判給合理賠償。」23
依本條規定，如果法院判決某一案件違反公約或其議定書之規定，且若依締約國國內法僅能提供部份補救時，法院應於必要時判決給予受害人合理賠償，通常其賠償包括了金錢、非金錢損害以及費用與支出。24 在判決後，甚至在某些國家25可依人權法院的判決為理由，要求國內法院修改其判決。26
歐洲人權法院的判決原則上只對案件當事國有效。從法院判決的效力來看，在歐洲人權法院進行的訴訟，僅是對國家行為合法性審查性質的訴
21 Art.34 ECHR: “The Court may receive applications from any person, non-governmental organisation or group of individuals claiming to be the victim of a violation by one of the High Contracting Parties of the rights set forth in the Convention or the protocols thereto. The High Contracting Parties undertake not to hinder in any way the effective exercise of this right.”
22 前提是須符合第35條受理標準(admissibility criteria)窮盡國內救濟的原則等。
23 Art.41 ECHR: “If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”
24 Ovey and White, supra note 20, p. 417.
25 如挪威、奧地利、瑞士、盧森堡、比利時、波蘭和法國等。
26 廖福特，〈歐洲人權公約〉，新世紀智庫論壇第8期，1999，63頁。
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訟，其判決對成員國僅具有宣告的效力而無強制執行力。不過，由於歐洲人權法院傳統上都會遵循以前判例中所確立的原則，因此，法院的判決實際上的影響乃是超出個案的，對所有的成員國都有權威性的作用。從而，若要全面性地理解歐洲人權公約，就不能不看歐洲人權法院的判例法，歐洲人權法院的職權以及任務之一，就是對歐洲人權公約的條文作出解釋，在這部分歐洲人權法院的判決乃是具有權威性的地位。
除此之外，依照歐洲人權公約的第46條規定，由歐洲理事會的部長委員會來負責監督人權法院判決的執行情況。不過，雖然有部長委員會來監督，於各個成員國是否遵行法院的判決並沒有強制力，因此，對歐洲人權法院的判決執行主要是靠歐洲國家的自主性意願。而幾乎大多數的締約國都接受歐洲人權法院的判決，而進行內國法的修正或政策的改變。這證明了，在歐洲國家法律傳統中出現了新的重要因素，一個有效的超國家的司法制度，正在規制以前僅僅由國家主權獨佔管轄權的領域。透過了歐洲人權法院大量的判決，或者說是判例法，逐漸形成了能夠限制國家主權的歐洲公共秩序。甚至有不少學者認為，法院從實際上看，已經成為保障歐洲公民權利和政治權利的憲法法院。通過法院的判決，似可說歐洲人權公約的效力超越了代表國家主權的成員國法律，成為真正的歐洲人權憲法。
第五節
歐洲人權公約在歐盟法院的適用
在歐洲的法律體制下，歐洲人權法院為歐洲人權公約的主要適用機關，但卻非唯一的機關。歐洲人權公約在歐洲聯盟法(European Union law)下也有一定的地位，在某些歐盟法院(Court of Justice of the European Union)27所審理的案件中，亦可能會適用歐洲人權公約。
從歐洲聯盟條約(European Union Treaty, EUT)的第6條中，可以看出歐洲人權公約在歐盟法上的地位，以及作為歐盟法院的法源時，歐盟法院應如何適用歐洲人權公約。歐洲聯盟條約第6條第1項中說明，歐盟是建立在尊重人權與基本自由之上；28 而第6條第2項則說明，歐盟應尊重歐洲人權公約所確保的基本權利，作為一般法律原則。29因此，歐盟各
27 在里斯本條約(The Treaty of Lisbon)生效後，原本的歐洲法院(European Court of Justice)改名為歐盟法院(Court of Justice of the European Union)，在本文中皆以歐盟法院稱之。
28 Art.6(1) EUT: “The Union is founded on the principles of liberty, democracy, respect for human rights and fundamental freedoms, and the rule of law, principles which are common to the Member States.”
29 Art.6(2) EUT: “The Union shall respect fundamental rights, as guaranteed by the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms signed in Rome on 4 November 1950 and as they result from the constitutional traditions common to the Member States, as general principles of Community law.” 15
機關與會員國的作為，事實上皆受到條約以及一般法律原則，也就是包括歐洲人權公約的限制。
光從第6條第1項來看，歐洲人權公約對歐洲聯盟的人權保障而言是極為重要的。因為所有歐洲聯盟的會員國都必須是歐洲人權公約的締約方，加上歐洲人權公約為有法律上拘束力的國際條約，從而，歐盟法院在案件中適用歐盟法時，若援引歐洲人權公約是非常合乎邏輯的事。在這裡有可能出現的問題是，當歐盟法院在引用已有執行歐洲人權公約的機關，也就是歐洲人權法院時，不可避免地，有時會出現矛盾與對立。此外，由於依照歐洲人權公約的規定，31歐盟本身尚無法成為歐洲人權公約的締約方，直到第14號議定書32才確定歐盟能加入歐洲人權公約，因此，這問題可能隨著第14號議定書的生效而有解決之道。33不過，從兩個法院的判例法中可以發現，事實上兩個法院乃有著一定程度的默契以及協調性來處理這方面的問題。34
歐盟法院根據歐洲聯盟條約的第6條，對歐洲人權公約的具體援引，事實上是加強了歐盟法院自身對歐洲人權公約的方法論。近年來，在關於人員的自由移動(free movement of persons)的領域，歐盟法院越來越常引用歐洲人權公約所保護的權利，特別是第8條的部份，作為判決的理由。35須特別說明的是，歐盟法院並無法單獨以歐洲人權公約作為決定歐盟法關係之法律基礎，個人亦無法以公約本身於內國法院主張歐盟法上的權利，36也沒有直接效力(direct effect)的問題。
30 Case 26/69, Stauder v. City of Ulm [1969] ECR 419; and ECJ, 3, May, Advocaten voor de Wereld, Case C-303/05(n.y.r.), para. 45. The ECJ refers to Case C-354/04 P Gestoras Pro Amnistia, para. 51, and Case C-355/04 P Segi, para. 51.
31 Art. 59(1) ECHR: “This Convention shall be open to the signature of the members of the Council of Europe.”
32 Protocol No. 14 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, amending the control system of the Convention, Strasbourg, 13.V.2004. 第14號議定書最主要的目的是改革歐洲人權法院的功能，以因應不斷增加之案件量。
33 第14號議定書已於2010年6月1日生效，因此，歐盟可能會加入歐洲人權公約，See Article 17 of the Protocol No. 14 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, amending the control system of the Convention, “Article 59 of the Convention shall be amended as follows: 1. A new paragraph 2 shall be inserted which shall read as follows:“2. The European Union may accede to this Convention.” 不過，縱使歐洲加入歐洲人權公約，而使得歐洲人權法院成為歐洲有關權利之最終確定者，因而不再有歐洲理事會及歐洲聯盟間之人權衝突，但仍然必須面臨複雜的人權程序之類的問題。關於第14號議定書的內容以及生效後對歐洲人權公約以及歐洲人權法院所帶來的改變，可參考廖福特，〈因為成功而改變，但是改革未完成〉，載於顏厥安、林鈺雄主編之《人權之跨國性司法實踐》，元照出版，2008年，第127-120頁。
34 Mendizabal v. France, judgment of 17 Jan. 2006, para. 69.
35 見下述第三章與第四章的判例討論與分析。
36 Drzemczewski, “The Domestic Application of the European Human Rights Convention as European Comuunity law” (1981) 30 ICLQ 118. 16
第六節
結論
在歐洲區域性的人權保障機制中，歐洲人權公約及其議定書以及其所建立的以歐洲人權法院的機制，是世界上最為成熟和最為有效的人權保護機制。從歐洲人權保障的實踐來看，歐洲人權法院的判例具有重大的影響，使歐洲各國的內國法以及判決產生變化，甚至影響了歐盟法院，提升了整個歐洲人權保障的層次。特別是在第11號議定書通過之後，歐洲人權法院具備了強制管轄權，個人只要符合窮盡國內救濟原則，就可直接對歐洲人權法院提出侵害人權之訴。這對傳統國際法主體理論乃是巨大的挑戰，直接影響了傳統國際法僅國家得以為國際訴訟主體之體系，因此對人權更有國際化保護的意義，使得人權不再僅是國家主權行使的施捨而已。但也因為歐洲人權法院所管轄的範圍龐大，大量的案件湧入，使得歐洲人權公約在某種程度上，人權法院已經成為自己成就的受害者，須待進一步的改革。至於歐洲人權公約在實體權利上的討論，特別是在本論文家庭團聚的主題上，將在下述的章節中敘述之。
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第三章
、家庭生活權
第一節
歐洲人權公約第八條: 尊重家庭生活權
第一項
尊重家庭生
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作業:與歐洲有關的論文
研究生:楊長蓉
研究生(外文):Chang-Jung Yang
論文名稱:歐洲人權公約對跨國家庭團聚權的保護
論文名稱(外文):
The Right to Transnational Family ReunionUnder the Protection of the European Convention on Human Rights
指導教授:廖福特
指導教授(外文):Fu-Te Liao
學位類別:碩士
校院名稱:東吳大學
系所名稱:法律學系
論文出版年:2010
畢業學年度:98
謝辭
「若要鷹揚，必先沉潛」，這是大學時李惠宗老師曾在課堂上對大家說過的話，我一直把這句話深深記在心裡。撰寫論文的過程，似乎是要我越潛越深，所遇到的困難與瓶頸，都是為了自己能展翅高飛的那一天而做準備。從構思論文題目與架構的那一刻起，睡覺前總是不停地想著謝辭的內容要寫什麼，而終於到了這個時候，腦海中浮現的還是這句話。但交出碩士論文也只表示在國際法的領域裡開始稍微飛離地平線，仍期待可以自在翱翔的未來。
這篇論文能完成，首先要感謝的當然是我的指導教授，廖福特博士。對於廖老師的感謝絕非短短幾個字能說明，廖老師不但細心指導我寫作，激發我的思考，為我解惑，有時甚至覺得老師比我還了解我。除了論文的討論之外，廖老師也非常關心與照顧我，尤其是即將去英國念書的事宜，能夠做廖老師學生的我真是太幸福了！另外也非常感謝鄧衍森教授，在東吳的這三年受到鄧老師完善的照顧，人權法與歐盟法等都是鄧老師授課，連廖老師都是拜託鄧老師介紹，會選擇家庭團聚權做為研究主題亦是因為看了老師給我的文章。我最喜歡上鄧老師的課了！鄧老師總是給我們許多資料與思考方向，每當我困惑的時候我會去請教鄧老師的意見，老師就像是東吳法研所的一盞明燈。此外，非常感謝口試委員廖元豪教授的意見，廖老師細心點出文章中的小錯誤以及應加強之處，並給予修正的方向與建議。我會挑選跨國移民家庭團聚的議題一方面也是受廖老師文章的影響，亦深受廖老師字裡行間對外籍配偶的真心關懷所感動！還有一定要感謝發表會的口試委員戴瑀如教授，戴老師非常細心的修改本篇論文，特別是涉及親屬法翻譯的部分，以及相關判決的建議。
接下來不得不提我的大學恩師高玉泉教授，若沒有高老師，我想我不會對國際法有興趣，不會參加傑賽普國際法辯論比賽，也不會考進東吳法研國際法組。這一路來高老師都非常關心我的課業與生活，給我支持鼓勵與信心，而且我一直都很崇拜高老師不卑不亢的待人態度與口才！此外，我也非常感謝高聖惕教授，若沒有高老師在傑賽普時對我的訓練與鼓勵，我想我也不可能順利去英國念書。
另外想要特別感謝一下游棟樑老師與蔡聖偉老師，雖然蔡老師是刑法組的老師，但有幸能上兩位老師的德文課，我的英文閱讀與翻譯也跟著大增，多虧兩位老師教我怎麼看長句子與翻譯文章。我好喜歡德文也好喜歡一起上德文課的同學們，若這三年沒有德文課，日子可能不會這麼有趣吧！
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我很幸運的，無論是在中興還是東吳的老師們都對我非常好，我很享受上老師們的課以及與老師們討論談話，李子文老師、吳必然律師、王煦棋老師、李貴英老師、周志杰老師…太多太多，沒有各位老師的教導我連羽毛都長不好，更別說是飛來飛去了。
另外，當然也要感謝東吳法研的大家，選麟、恕貞、鼎正、真儀、念修等等，受到你們的照顧了！！以及傑賽普的學弟妹們，我們2008年飛往華府出征的「312航空」，我的最佳夥伴亨利，以及勝軒、其樺、維璘、柏翰、海寧、于嫻、芸珮…等等，以及09年我當教練時候的尼克、德華、威廉，認識你們我真的很開心。然後可以順利完成論文還要特別感謝旻珊！專業的小秘書不知幫我多少忙，多虧旻珊幫我做發表會與口試的紀錄，幫我準備口試委員的點心等等瑣事，連參加廈門暑期課程都幸好有旻珊在才能順利完成，沒有妳我該怎麼辦！以及我最親愛的花同學，真的很慶幸這幾年來都有你給我的支持與扶持，不愧是超級好朋友！
最後，當然要感謝我的家人，尤其是爹在工作忙碌之餘還幫我去台大借書，以及我最愛的娘。我這個剛學會飛的小鷹，即將飛往英國繼續我的學術之途，在揚翼飛翔的機會到來之前，繼續沉潛。
中文摘要
本文所探討的是歐洲人權公約如何保護跨國家庭的家庭團聚權。所謂的家庭團聚權，包括了家庭完整性以及與家庭成員再團聚的權利。享有家庭生活為每個人的基本權利之一，然而跨國籍的家庭在行使家庭生活權時，卻可能會受到國家不同程度的干預或阻礙。這是因為家庭團聚不只是個人家庭生活權的問題，同時也是國家移民主權的議題。因此，對於家庭團聚權的探討等於是討論保護人權如何與國家主權取得平衡。依據歐洲人權公約第8條的規定，國家有尊重個人家庭生活權之義務。公約本身雖未對家庭團聚權做出規定，不過這並不表示家庭團聚權不為公約所保護，因為若不承認家庭團聚權，很可能會侵害到個人的尊重家庭生活權。
歐洲人權法院對家庭生活的定義與範圍採取相當寬鬆的認定方式，以實質上的聯繫來判斷是否構成公約第8條的家庭關係。接著是歐洲人權公約第8條的義務內容，「尊重」的概念同時包括了消極與積極義務，即國家不但有不干預個人家庭生活權的消極義務，亦有使個人家庭生活正常發展更為容易的積極義務。歐洲人權法院在消極義務的驅逐案件中，所要處理的問題是國家是否能依公約第8條第2項正當化干預的作為，這部分的判斷標準主要是依照「Boultif要件」，法院採取的是個案判斷方法論，在各別的案件中判斷國家是否有在自身利益與個人利益之間取得平衡。而在積極義務的家庭團聚案件，國家有控制非本國國民出入境其國土係已確認的國際法原則，法院基本上尊重國家在移民控制的裁量餘地，並且認為公約第8條並沒有給予個人自由選擇在何地發展家庭生活的義務。因此，只有在極少數的例外情形法院才會認為國家有許可外籍家庭成員入境的義務，如在Sen中涉及年幼的未成年子女，法院在這類案件是採取「是否可能在其他國家發展家庭生活」的判斷方式。
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Abstract
This article addresses the issue of how the right to transnational family reunion is protected under the European Convention on Human Rights (‘ECHR’). The right to family reunion includes the right to family unity and family reunification. Everyone has the fundamental right to family life; however in the context of the transnational families, they might face some interference or disturbance from States when they are trying to exercise their rights. Since family reunification can be seen as a human rights issue on the one hand, and as an immigration matter on the other, the question lies here is how to reach a balance between the protection of human rights and the sovereign right of States. According to Article 8 of the ECHR, States have an obligation to respect for family life. Although the ECHR per se does not mention ‘the right to family reunion’, it does not necessarily mean that it is not included in the ECHR. Someone’s right to respect for family life might be infringed if without the recognition of this right.
The European Court of Human Rights (‘the Court’) developed a wide understanding of family life on the application of Article 8 of the ECHR to domestic issues in its case law, it focused on whether there is an existence of ‘substantive ties’ in real terms. The concept of ‘respect’ under Article 8 of the ECHR includes both negative and positive obligations. States not only should refrain from unjustified interference with someone’s family life, but also has an obligation to allow for and even facilitate the normal development of family life. In the expulsion cases, the Court developed the ‘Boultif criteria’ to decide whether the State can justify the interference under Article 8(2) of the ECHR. The Court adopted the ‘case-by-case approach’ to determine whether the State failed to strike a fair balance between its own interests and the individuals’ interests. In the family reunification cases, the Court maintains the principle that the States enjoy the right as a matter of well-established international law and subject to their treaty obligations to control the entry, residence and expulsion of aliens. Thus, States enjoy a wide margin of appreciation over migration matters. Furthermore, Article 8 ECHR does not guarantee a right to choose the most suitable place to develop family life. Altogether, the state’s positive obligation to allow family reunification on its soil applies only in
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exceptional situations, for example in Sen, which involves children with young age. The Court adopted the ‘elsewhere approach’ to reach its conclusion.
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目次
謝辭 ....................................................................................... iii
中文摘要 .................................................................................. v
Abstract ............................................................................... vii
目次 ....................................................................................... ix
第一章、序論 .............................................................................1
第一節研究動機 ....................................................................................... 1
第二節研究目的 ....................................................................................... 3
第三節研究方法 ....................................................................................... 3
第四節章節架構 ....................................................................................... 4
第五節文獻探討 ....................................................................................... 4
第六節研究目標 ....................................................................................... 6
第二章、歐洲人權公約與歐洲人權法院 .......................................... 7
第一節 歐洲人權公約 ............................................................................... 7
第一項 歐洲人權公約的出現 ............................................................ 7
第二項 歐洲人權公約與世界人權宣言 ............................................ 8
第二節 歐洲人權法院的審理機制 ........................................................... 9
第一項 第11號議定書生效之前 ...................................................... 9
第二項 第11號議定書生效之後 .................................................... 10
第三節 歐洲人權公約下的個人申請程序 ............................................. 11
第一項 個人與國家主權 .................................................................. 11
第二項 個人申訴制度 ...................................................................... 12
第四節 歐洲人權法院的判決效力 ......................................................... 14
第五節 歐洲人權公約在歐盟法院的適用 ............................................. 15
第六節 結論 ............................................................................................. 17
第三章、家庭生活權 .................................................................. 19
第一節 歐洲人權公約第八條: 尊重家庭生活權 ................................... 19
第一項 尊重家庭生活權概述 .......................................................... 19
第二項 家庭以及家庭生活的定義 .................................................. 20
第一目 家庭的典範: 婚姻關係 ............................................... 21
第一款 結婚權 ................................................................... 21
第二款 第12條是否包括離婚權與再婚權 ..................... 22
第二目 對家庭與家庭生活的界定:第8條 ............................. 23
第一款 傳統的家庭關係:核心家庭、異性、合法婚姻 .. 23 ix
第二款 非傳統的家庭關係: 事實上的家庭聯繫 ............ 26
第三款 生理上的家庭聯繫 ............................................... 31
第四款 其他家庭成員 ....................................................... 33
第五款 同性戀伴侶 ........................................................... 33
第二節 歐盟法下的家庭概念 .................................................................. 36
第一項 歐盟法的適用主體 .............................................................. 36
第二項 歐盟法院對家庭的認定 ...................................................... 36
第一目 配偶 .............................................................................. 37
第二目 子女 .............................................................................. 38
第一款 21歲以下 .............................................................. 38
第二款 扶養親屬 ............................................................... 38
第三目 其他家庭成員 .............................................................. 39
第三節 結論 .............................................................................................. 39
第四章、家庭完整與家庭團聚權 ................................................... 41
第一節 國家的移民控制主權與尊重家庭生活權 ................................. 41
第一項 國際法上的權利與義務 ...................................................... 41
第二項 歐洲人權公約下的權利與義務 .......................................... 41
第二節 歐洲人權公約第8條與家庭團聚權 ......................................... 42
第一項 歐洲人權公約下的家庭團聚權 .......................................... 42
第二項 歐盟法下的家庭團聚權 ...................................................... 44
第三項 小結 ...................................................................................... 46
第三節 締約國的義務：消極義務與積極義務 ..................................... 46
第一項 歐洲人權公約第8條的義務性質 ...................................... 47
第二項 消極義務：驅逐案件的判決分析 ...................................... 48
第一目 驅逐案件概述 ............................................................... 48
第二目 第一代移民的驅逐案件 ............................................... 50
第一款非法移民的驅逐案件 ........................................... 50
第二款合法移民的驅逐案件 ........................................... 53
第三目 次代移民的驅逐案件 ................................................... 61
第一款「自由」的開端 ................................................... 62
第三款邁向更為限縮的方法論 ....................................... 64
第四款歐洲人權法院的考量因素 ................................... 66
第五款次代移民案件的難題 ........................................... 67
第六款個案判斷方法論 ................................................... 68
第七款小結 ....................................................................... 69
第四目 歐盟法院的驅逐案件 ................................................... 69
第四項 積極義務：入境案件的判決分析 ...................................... 73
第一目 「尊重」作為積極義務的概念 ................................... 73 x
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第二目 國家對外籍家庭移民的積極義務：許可入境 ........... 77
第一款許可家庭成員入境的積極義務 ........................... 77
第二款歐洲人權法院的判例法 ....................................... 77
一、配偶的入境: Abdulaziz, Cabales, and Balkandali v. the United Kingdom (1985) ............ 78
二、 子女的入境: Gül v. Switzerland (1996) ........ 83
三、 即使申請人具有地主國國籍，子女的入境仍被拒絕: Ahmut v. the Netherlands (1996) ................. 85
四、 第8條並沒有選擇最適合發展家庭生活的權利: 其他多數案件 .............................................................. 88
五、 首次承認國家有使子女入境的積極義務: Sen v. the Netherlands (2001) ............................................ 89
六、 Sen之後的入境案件: 家庭成員是否能依據家庭團聚權而入境締約國？ .............................................. 95
第三款歐洲人權法院的判例法分析 ............................... 96
第四款歐盟法院的家庭團聚案件 ................................... 99
一、Morson and Jhanjan v the Netherlands(1982) .................................................................................... 100
二、Demirel v. Germany (1987)........................... 101
三、Metock & Others v. Ireland (2008) .............. 101
第五款家庭團聚案件小結 ............................................. 107
第四節 「家庭生活」與「家庭團聚」不同的家庭範圍？ ............... 108
第五節 本章小結 .................................................................................... 110
第五章、結論 ......................................................................... 113
參考文獻 ............................................................................... 117
第一章、序論
第一節
研究動機
組織家庭與擁有家庭生活的權利，對大部分的人看似平凡無奇，對某些人而言，卻可能是一輩子無法得到，或是須克服重重障礙才能獲得的幸福。
家庭生活權本身是一項人權，也是作為有家的人享有其他人權的基本條件。依據世界人權宣言1第16條及公民與政治權利國際盟約2的第23條規定，家庭是自然和基本的社會單元，並應受社會和國家的保護。然而，大多數國家在處理有關家庭權利的保護部份時，非但沒有做到保護的義務，國家或社會本身，甚至就是對人民家庭權的侵害者。
俗話說，「沒有國，哪有家」。然而吾人認為，沒有家，要國何用？家庭權為一具有普世價值之人權，應先於國家而存在。一直以來，政府總是打著國家利益或國家安全之類的旗號，對人民做出各種干涉的行為。雖然，隨著民主國家對人權保障的重視，要以國家利益的名義對人民自由與權利的干預，限制增多，但在某些問題的處理上，國家仍是享有相當大的權力。而政府機關在操作上，更是以行使主權為由，不停地侵害人民的基本人權。即使是民主與法律高度發展的歐洲國家，國家對人民基本人權的侵害亦是常見。
其中國家最不願意放手的部份，就是對於外國籍家庭成員出入境的移民問題。確實，國家對於其邊境的出入境控制，是重要的主權行為，而就國際法上的原則而言，國家只對自己的國民有使其入境的義務，3亦即，原則上國家對外國人4是不被賦予入境的義務的。但是，如果出入境的控制涉及了本國國民的家庭權，或是在該國合法居留的移民者的家庭權，這將不再是純屬國家主權的領域，而為人權保障的範疇。
1 Universal Declaration of Human Rights, G.A. res. 217A (III), U.N. Doc A/810 at 71 (1948).
2 International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR;16 December 1966; 999 UNTS 171).
3 ICCPR: 12(4) “No one shall be arbitrarily deprived of the right to enter his [her] own country”.
4 該國有長期／永久居留權的外國人，可能也享有此權利而構成例外：Human Rights Committee, 67th Session, 1999, General Comment No.27 on Article 12 (freedom of Movement), para.20. 不過，歐洲人權公約在其第四號議定書第三條第二項的規定明白地限縮進入權的範圍，即進入一國領土之權利僅限於該國國民(“the territory of the state of which [one] is a national”)。 1
或許是根深蒂固的價值觀，以及國家總是以國家利益為優先的思考模式，人們總是先預設外來者的來訪，對自己的地盤是有害的，因而對這些「外來者」設下層層的關卡與障礙。問題是，所謂的「外來者」，至少其中一部分，不也是本國國民的家庭成員嗎？在這國與國之間的關係更加密切的時代，不論原因為何，與外國人交往，進而組成家庭亦為常見之事，卻可能由於國家政策的因素而破壞了一些美好的家庭，而對人民最基本的情感及權利造成侵害。
更嚴重的問題，可能是對於移民工作者的態度。若從政治的角度來看，人們下意識對外來者的「非我族類」，或是「來我國淘金、對國家造成負擔」此類的排斥感，政府可能基於國民對外來移民的敵意，對這些人設下更多條件。但是，國家的發展又難免需要移民者的經濟貢獻，於是准其入境；其中可能轉換限制的方式是，對移民者的家庭成員的入境有嚴苛的要求，以達移民控制的效果。事實上，對移民者家庭團聚權的保障，不只是考慮到了對移民者的利益，同時也是對其所居住的社會有所助益。
另外，仍有不少人認為，談論國際法上的權利對個人能有多少保障，是非常遙遠的事，因此用國內法來解決即可。然而，至少在人權的部份，縱使是憲法階層的保障，仍難免仍落入以國家利益為重的處理模式。而國際法層級的保障，卻能提供給人民最直接的權利基礎。畢竟，人權法的核心就在於：如何避免或防止，國家基於國家利益的理由，對個人權利的干預或是侵害，以及消弭歧視。其中最為直接的可能侵害之為國家的移民政策。移民事務一向是屬於國家的內政事務或主權事項，如簽證的發行，對入境者的身體檢查，到居留許可等等，都是國家的內政範圍，個人只有被規範、乖乖遵守的份。這類事務亦是屬於國家行政權的範圍，而可能被權限機關認為並不屬於得以司法救濟的範圍，由權限機關自行決定即可，故不受司法管轄。
以我國為例，2009年7月31日監察院對外交部提出糾正案，並說明「外交部對外籍配偶來臺簽證申請准駁，概認係屬政治問題，不受司法管轄，侵害當事人訴訟基本權，實有不當。」可知，我國行政機關長期侵害外籍配偶的基本人權。至於在糾正案後改善了多少，尚未可知。其實我國外交部的態度並不是少見的例子，在歐洲國家，對家庭團聚權的保護亦是在近幾年才受到重視，例如歐盟近期次級立法的相關規定。值得注意的是，歐盟法院以及歐洲人權法院的判決看法的變化，這部分也是本文所要論述重點。
然而如同前述，當主權國家履行其在國際法下的規範義務時，如對人權的保護與保障，若對人權的保護涉及國家利益的移民議題時，國家基本
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上是抱持著不太情願的態度。尤其是家庭團聚的部分，因為家庭團聚的問題，一方面可說是人道或人權的議題，另一方面，卻可能是對勞工市場及社會資源（如居住、教育跟醫療設施等）造成負擔的移民議題。5
家庭團聚通常被認為是構成移民的主要來源，有些人認為，家庭團聚權基本上是代表著在新的環境安頓跟發展根基。但是，在以往的歐洲不是這樣理解的，這種人員的流動似乎引起了歐洲人民的不安與憎恨。至今，隨著歐盟的整合與相關法令的建立，及歐洲兩個法院的態度，使得歐洲的主權國家不得不在其國內的相關立法與規定作修正。本文認為，家庭團聚這個議題，不只具有政治、政策面的研究意義，更是研究法學方法跟人權保護的核心之一。
第二節
研究目的
本文的研究目的有三：
一、
學術上的目的：在我國學術領域部份，對相關議題的研究甚少，更未對家庭團聚權有深入研究，特別是在國際法的層面，本文希望能對這領域的不足有所貢獻。
二、
實質內容研究：本文將從歐洲人權公約及歐洲聯盟的相關規定，對家庭團聚作為一權利這部份做規範分析。
三、
實際運用層面：家庭團聚一直以來是實務上重要的問題，本文整理並分析歐洲人權法院與歐盟法院的判決，來看歐洲二法院在歐洲人權公約的體系下，是如何處理家庭團聚權的問題，或許能為我國在相關議題的處理方式上作一參考。
第三
節研究方法
本文先針對家庭團聚權本身做一規範分析，使用「規範分析法」去詮釋歐洲人權公約第8條的內容；接著，由法院的判決去看法院是如何對這些規定加以運用，並且如何處理家庭團聚的問題，這部分採用的是「案例分析法」，透過對法院判決的整理分析來了解家庭團聚權；最後將兩個法院所使用的不同方法論對歐洲人權公約的保護內容作比較分析，為「比較分析法」。
5 Gisbert Brinkmann, “Family Reunion, Third Country Nationals and the Community’s New Powers”, in E. Guild and C. Harlow, eds., Implementing Amsterdam: Immigration and AsylumRights in EC Law (Oxford: Hart, 2001), 241–266, p. 243.
3
第四
節章節架構
本文要探討的是歐洲人權公約體系下的家庭團聚權，重心在於國家對於高度主權議題（移民控制）與人權（家庭生活權）的互動與拔河，以整理分析法院判決的方式，加以思考與討論國家政策的實行，與人權保護之間的關係，以及對人權可能造成的垂直侵害。
第一章為緒論，介紹本文的研究動機與目的，研究方法與研究範圍，以及文獻探討等等。
第二章是歐洲人權公約的導論，對歐洲人權公約及歐洲人權法院作一基礎論述，在進入實質討論特定權利前，先對歐洲人權的法律體系有所了解，包括可以主張歐洲人權公約的權利主體，歐洲人權法院的運作機制以及救濟，並與歐盟法院作比較。
第三章對家庭生活權的定義以及概念作論述，以歐洲人權法院的判例法來做說明。首先是關於歐洲人權公約下的家庭的定義與概念，歐洲人權法院重視的是事實上實質的家庭聯繫，且對於家庭生活的認定範圍是採取非常寬鬆的解釋方式。這部份將與歐盟法院體系下重視形式上的法律關係做比較。
第四章正式進入國家是否有給予個人家庭團聚的義務的討論。本章先從歐洲人權公約對權利作基本論述，接著解釋家庭團聚權的來源，即歐洲人權公的第8條關於尊重家庭生活之規定，雖公約本身未提及家庭團聚權的字眼，但應認為被包括在第8條的範圍內。締約國基於公約所被賦予的積極與消極義務。而歐洲人權法院既為適用歐洲人權公約的權限機關，將從法院的判決中分析法院如何處理這類案件，其方法論，與其面對這類案件態度的變化。本章並將配合歐盟法院的判決作分析，並做評論。
第五章為結論，對上述章節做總整理與分析，並稍為論述我國在相關議題上，或許能依歐洲經驗為借鏡，對有家庭團聚需求者做更為周全的保障。
第五節
文獻探討
在中文資料部份，由於我國對這家庭團聚權的討論長期以來歸做政治問題，相關法令付之闕如，而缺乏這方面的法律專書；對此議題做探討的文章也偏少，畢竟家庭權直到近期才較受國內重視。直接討論此權利的碩
4
士論文幾乎是沒有，雖然有少數對歐洲人權公約介紹的論文，迄今尚未有對家庭權利做討論的論文。
國內學者部分亦未有詳盡討論家庭團聚權者。在歐洲相關法律方面略有，本文參考了鄧衍森教授6、廖福特博士7對歐洲人權法及歐洲聯盟的相關著作，這些文章對本文在介紹歐洲人權公約及歐洲聯盟法的發展部分有清楚的概念講解以及論述，只是諸位老師著重於概括性的介紹歐洲法對人權保護的部份，並未對家庭權的部份做深入地敘述。而許耀明教授的文章，8對本文在家庭定義的部份有相當大的啟發，只是家庭團聚權的部分並非許教授所著墨的重心。
在外文文獻部分，所參考的資料以英文資料為主，基本上多是關於歐洲人權保護，相關的專書與文章充足。在歐洲人權法的部分，其書籍多是對歐洲人權公約整體的敘述，Mowbray,9 White & Ovey,10 Janis, Kay & Bradley11等教授在其著作中皆對歐洲人權公約第8條有所敘述，特別是在對條文規範分析的部份最具參考價值，惟歐洲人權公約並未明文寫出家庭團聚權的字眼，須靠解釋的方式及法院的判決才能做出完整的分析；亦未有專門討論家庭團聚權部分的書籍；期刊文章方面，本文乃是以判決分析為主，參考學者們如van Walsum,12對法院判決的評論分析方式，對本文在論述判決的部份有極大的幫助。
在歐盟法對家庭團聚權議題的部份，有許多討論與論述詳盡其作為一權利的文章，如Costello13、Groenendijk14、Lawson15及Tryfonidou16等等
6 鄧衍森，〈歐洲人權公約的法制化發展〉，載於氏著，《法治與人權》，新學林出版，85-107頁；鄧衍森，〈從歐洲人權法院的實踐論國家主權與人權保障〉，載於氏著，《法治與人權》，新學林出版，61-83頁。
7 廖福特，〈歐洲人權公約〉，《新世紀智庫論壇》，第8期，1999年12月30日，58-64頁；廖福特，〈歐洲人權法院 — 歷史、組織、職權及程序〉，《思與言：人文與社會科學雜誌》，第38卷第4期，2000年12月，67-116頁；廖福特，〈歐盟與歐洲人權公約〉，月旦法學雜誌，第62期，2000年7月，87-98頁。
8 許耀明，〈歐盟關於結婚權與組成家庭權之保護：從歐洲人權法院與歐盟法院相關案例談起〉，《歐美研究》第38卷第4期，2008年12月，637-669頁。
9 Alastair Mowbray, Cases and Materials on The European Convention on Human Rights, (2nd ed., OUP, 2007).
10 Clare Ovey, and Robin White, Jacobs & White: the European Convention on Human Rights (3rd ed. OUP, 2002).
11 Mark W. Janis, Richard S. Kay, and Anthony W. Bradley, European Human Rights Law Text and Materials (3th ed. OUP, 2008).
12 Sarah van Walsum, “Comment on the Sen Case. How Wide is the Margin of Appreciation Regarding the Admission of Children for Purposes of Family Reunification? ECHR, December 21st 2001 (Sen v. the Netherlands), nr. 31465/96” (2003) 4 European Journal of Migration and Law, 511.
13 Cathryn Costello, “Metock: Free Movement and “Normal Family Life” in the Union” (2009) 26 Common Market Law Review, 587.
14 Kees Groenendijk, “Family Reunification as a Right under Community Law”, (2006) 3 European Journal of Migration and Law, 215.
5
學者，不過多注重歐盟指令以及歐盟法院的判決；Stalford教授17在其文章中論述歐洲人權公約對歐盟家庭權的影響，值得參考；Toner博士18更是以專書討論伴侶關係在歐盟法下的適用，其中也有針對歐洲人權公約的部份做論述，惟其核心在於比較有婚姻關係下的配偶與沒有合法婚姻關係伴侶的差異。
第六節
研究目標
本文希望能對我國學術上缺乏這領域的研究部分作一補足。在規範內容上，本文藉由歐洲人權法院、歐盟法院判決的討論分析，對家庭團聚權作完整的論述。在對我國的實質幫助方面，雖然我國本非移民國家，然而隨著世界全球化的發展，交通工具的發達，人與人之間的接觸越來越密切，不論發生原因為何，異國婚姻越來越普及。來台與國人共同建立家庭生活的外籍配偶越來越多，不再僅限於以前所認知的「大陸新娘」或東南亞的外籍新娘，來自歐美澳各地，甚至是非洲大洋洲亦所在多有，當然也不再只有嫁來台灣的「新娘」，「外籍新郎」也是日漸普遍。然而這些配偶來台亦遭遇許多適應上及生活的困難，不光是語言文化的問題，政府機關另對其加諸的居留條件，還有對其工作上的限制，使得這些外籍配偶及其孩子面臨諸多不便，嚴重者可能會使美好的家庭被拆散或破局，侵害這些人的基本人權。
另外，本文希望能對於至歐洲工作發展者，特別是與歐盟公民建立家庭關係的人有所幫助，使其知道如何在歐洲法律體系下，主張自己的相關權利。最後，希望能從人權保障較為周全的歐洲法律體系，對我國移民政策及人權保護的部分，作為未來相關研究者的參考。
15 Rick Lawson, “Family Reunification Directive, Court of Justice of the European Communities, Family Reunification and the Union’s Charter of Fundamental Rights, Judgment of 27 June 2006, Case C-540/03, Parliament v. Council” (2007) 3 European Constitutional Law Review, 324.
16 Alina Tryfonidou, “Family Reunification Rights of (Migrant) Union Citizens: Towards a More Liberal Approach” (2009) 15(5) , European Law Journal, 634.
17 Helen Stalford, “Concepts of Family under EU Law: Lessons from the ECHR” (2002) 16 The International Journal of Law, Policy and the Family, 410.
18 Helen Toner, Partnership Rights, Free Movement and EU Law (Hart Publishing, 2004). 6
第二章
、歐洲人權公約與歐洲人權法院
第一節
歐洲人權公約
第一項
歐洲人權公約的出現
「歐洲人權公約」(The European Convention on Human Rights, ECHR)，全名為「歐洲保護人權及基本自由公約」(The Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)，為歐洲理事會(Council of Europe)各國在1950年11月4日於羅馬所簽訂，公約並於1953年9月3日生效。內容上，除了前言外，共有五章66個條文。歐洲人權公約是在目前的國際人權文件中，制度上的功能與作用最為進步，也是最早提供國際司法救濟保障的國際人權文件，本公約也是最具成效的區域性人權條約。值得一提的是，歐洲理事會的會員國全部都是歐洲人權公約的締約國，若是新的國家想要加入歐洲理事會也必須加入歐洲人權公約，至2010年為止有47個國家已批准歐洲人權公約。1
歐洲人權公約的出現，乃是源於戰爭的殘酷。第二次世界大戰給世人的警示，人類認知到納粹的暴行絕不能重演。人權雖並非僅僅20世紀才出現的概念，但直到這時才獲得世界的重視。在戰後的歐洲，其共同的理念是民主、人權與法治，這三者構成了三環一體之新世界秩序基礎。2事實上，這三者也被視為是歐洲國家共同遺產的理想和原則。三者密切相連，民主，人權，法治理念貫穿戰後歐洲的一些機構的目標以及法律文件中，成為歐洲建設與發展的基本價值觀。值得一提的是，是否批准歐洲人權公約而成為民主國家，乃是加入歐洲理事會以及歐洲聯盟的必備條件。
「一個合法的國家必須是一個民主的國家，遵從某些共同的價值。而在這方面其中最顯著的領域之一是人權法與人權體制。」3 可以說，從歐洲合作之初，尊重人權就是民主歐洲的核心。二次大戰的殘酷現實使歐洲強烈地意識到，歐洲絕不能在人權遭致侵犯踐踏的環境中生存下去。自二戰結束至今，人權在歐洲始終是做為衡量一國是否是民主國家的標準。這可從將批准歐洲人權公約與否，做為一國是否為民主國家的標準中，充分
1 The Official site of Council of Europe, http://www.coe.int/.
2 鄧衍森，〈從歐洲人權法院的實踐論國家主權與人權保障〉，載於氏著，《法治與人權》，新學林出版，64頁。
3 David Held等著，楊雪冬等譯，《全球大變革》，社會科學文獻出版社，2001年，94頁。
7
感受到歐洲人的人權理念以及人權價值。
然而，「人權並不是就會自動發生的。如果是這樣的話，人權就應該總是處於安全完好的狀態，並且不需討論如何促進的問題。」4這表示說，要充份保障人權，就必須有作為人權保障的法治。也就是說，必須用法律來對政府權力予以限制，以防止其對個人權力的任意干預。從另一角度來說，就算是最文明民主的國家也可能會侵害個人的權利，因此，必須制定一些機制，使得個人能夠依其尋求恢復他們的權利，或者得以請求賠償。5這也成為當初制定歐洲人權公約的動機與目的之一。
此外，在戰後的歐洲，尤其是各國領導人意識到，要預防侵害人權的暴行，需要設計一套有效的機制，即一種人權國際監督機制，使得能夠儘早發現任何成員國的主權傾向，並使得其他國家能夠採取措施防衛之。人們相信，這種人權國際監督的機構的建立將使得極權主義統治難以形成。簡言之，歐洲人權公約的宗旨與目的，就是希望能透過人權保障的方式以及國際監督機制，避免獨裁或極權主義的發生，藉由人權、民主與法治原則創造出一個進步和諧的新歐洲秩序。
第二項
歐洲人權公約與世界人權宣言
第二次大戰後，人權全面進入國際法領域的層次。這次的戰爭讓人類清楚地了解到，人權不能僅僅依靠一個國家的內國秩序來保護，應該要將人權放到國際體系與國際法的框架內，透過執行措施和監督機制，才能夠較為有效的保護與促進人權，因為國家本身常常就是侵害人權者。在1945的「聯合國憲章」(United Nations Charter)6將保護人權的概念寫入憲章內，確認了保護人權為國際社會的重要原則。在憲章序言中明確地提到，「重申基本人權，人格尊嚴與價值，以及男女與大小各國平等權利之信念。」7
而在1948年，出現了「世界人權宣言」。8 1948年12月10日，聯合國大會通過並宣佈了有聯合國人權委員會起草的世界人權宣言。世界人權
4 Kurt Eichenberger, “The Rule of Law as a Guarantee of Human Rights”, in The rule of Law, ed., Josef Thesing (Konrad-Adenauer-Stiftung, 2007), p.108.
5 Clovis C. Morrison Jr., The Developing European Law of Human Rights (Leyden: A. W. Sijthoff, 1967), p.17.
6 Charter of the United Nations (UN Charter), 1945.
7 The Preamble of the UN Charter.
8 Universal Declaration of Human Rights (UDHR), G.A. res. 217A (III), U.N. Doc A/810 at 71 (1948). 8
宣言成為第一個被國際社會普遍接受的關於人權問題的國際文件。世界人權宣言的出現，對人權保護的重要性不可言喻，大大影響了日後國際以及區域性的人權文件甚至是國際法體系本身。然而，因其僅為「宣言」的性質，本身並沒有法律上的拘束性。而鑒於對世界人權宣言所存在的法律上弱點的不滿足，歐洲國家迫切要求有法律約束義務的國際條約，以確保對人權的有效尊重。1949年開始起草歐洲人權公約草案，並且僅經過了相對較短的起草時期，歐洲人權公約文本草案便於1950年8月7日為歐洲理事會部長委員會批准。而歐洲理事會依歐洲人權公約所建立的歐洲人權法律保護機制，也是對聯合國憲章人權條款的首次區域性的實踐。
歐洲人權公約實施了世界人權宣言所確認的人權標準。無疑地，歐洲人權公約明顯地受到世界人權宣言的影響。這在歐洲人權公約的序言中可以清楚地看見，序言中說：「考慮到1948年12月10日聯合國大會宣佈的世界人權宣言；考慮到該宣言的目的在於保證其中宣布的權利獲得普遍有效的承認與遵守；…作為具有共同思想和具有共同的政治傳統、理想、自由與法制遺產的歐洲各國政府，決定採取首要步驟，以便集體施行世界人權宣言宣佈的某些權利。」不光是序言的部份，從歐洲人權公約條文本身也可以看出世界人權宣言的影響，從其中所規定的一系列的公民和政治權利可以看出，歐洲人權公約的條文幾乎都是受到世界人權宣言的啟發而制定。
或許可以說，歐洲人權公約乃是從區域性國際人權法律的角度，使得世界人權宣言所載的人權標準，變成為有實質性法律意義的條款，即有法律拘束力的條款；並且，通過在歐洲區域框架內建立的、以國際司法機制支持的集體保護機制，使世界人權宣言確定的人權標準得以有效實施。無庸置疑，以歐洲人權公約為核心的歐洲人權法律保護機制，是建立人權集體保護機制的第一次，並且是非常成功的國際嘗試。
第二節
歐洲人權法院的審理機制
第一項
第11號議定書生效之前
根據歐洲人權公約的原始設計所設立的審理機制，有歐洲人權委員會(European Commission of Human Rights，1954年建立)與歐洲人權法院(European Court of Human Rights，1959年建立)和部長委員會(Committee of Ministers)，這三個分別為準司法性機構、司法性機構和監督判決執行機構。由這三個機構來負責監督締約國確實履行保護人權之義
9
務，在公約下形成了協調的監督機構體制。9
歐洲人權委員會首先對個人申訴進行篩選，並對那些被宣佈為可以接受的個人申訴案件尋求友好解決途徑(friendly settlement)。那些通過友好途徑解決不了的案件，則由人權委員會提出是否違反公約的意見報告，然後將報告轉交部長委員會，如果部長委員會在之後的3個月內沒有送交歐洲人權法院，則應對該案件是否存在違反公約的情況做出決定。
由於這種程式非常複雜，也因此冗長耗時，歐洲人權法院自1959年設立以來，在一開始的審判活動中一直處於半休眠的狀態。由於要經過歐洲人權委員會的篩選階段，接著交由這兩者並列進行的程式，即由人權法院審理的司法程式和交由歐洲理事會部長委員會處理的政治程式。這種設計當初是為了避免由歐洲人權法院受理過多的案件，且由於歐洲人權法院的使命在於對締約國進行人權保護的監督，在第11號議定書生效之前人權法院並沒有發揮極大的作用。
第二項
第11號議定書生效之後
而在1998年11月1日，歐洲人權公約的第11號議定書生效後，上述的機制發生了重大的改變，歐洲人權法院成為受理人權案件的單一機構。第11議定書修改了原本公約的第9至56條，將歐洲人權公約修改為共51個條文，並將原有之歐洲人權委員會及歐洲人權法院廢止，另行設立一永久性歐洲人權法院。在第11號議定書生效的當日，原歐洲人權法院法官以全體辭職的方式宣告了該法院已經停止工作。新的歐洲人權法院的法官由歐洲理事會議會重新選舉產生，其總數和公約締約國的數量相同。這樣，歐洲就建立了另外一種單一法院體制的新的人權保障機制，即新的專職的歐洲人權法院取代了以前的歐洲人權委員會和歐洲人權法院，而部長委員會的唯一職責是對歐洲人權法院判決的執行進行監督。
在性質上，歐洲人權法院已具超國家組織之特色。10甚至可以說，歐洲人權法院已經成為保障公民權利和政治權利的類似憲法法院的法院。歐洲人權法院之判決結果頗受尊敬，其當事國服從的比率不遜於國內法院之判決，它不光是對歐洲理事會的各成員國和歐盟，甚至對世界其他法系亦產生了影響，包括了締約國的內國法律與法院判決等等，歐洲人權法院的
9 A.H.Robertson and J.G. Merrills, Human Rights in Europe, A Study of the European Convention on Human Rights (4th ed., Manchester University Press, 2001), p.271.
10 王玉葉，〈歐洲人權法院審理原則——國家裁量餘地原則〉，《歐美研究》，第37卷第3期歐美研究，2007，486頁。
10
判決甚至為其他國際人權法院與其他國家的國內法院所參考引用。
歐洲人權法院在五十多年來已積累了為數可觀的判例，形成了較為系統的判例法，並通過審判實踐使得歐洲的人權保障領先全球，對維護歐洲人權，和提高歐洲人權保護水準，及增強人權保護意識起到了重要作用，還為世界其他區域，採用司法手段保護人權提供了借鑒，在促進區域人權保護向前發展方面，取得了舉世聞名的成就。透過大量的案件的處理，具體促進了歐洲理事會各國，尤其是新成員國對人權的保護。
不過，新的歐洲人權法院目前卻面臨了積案的問題，由於管轄範圍龐大，雖然歐洲人權法院已經盡可能地處理了大量的案件，可能需要再一次地改革。11
第三節
歐洲人權公約下的個人申請程序
第一項
個人與國家主權
國際法是調整國家之間的關係的、對國家有法律拘束力的行為規則。這表示，國際法這概念本身，就含有各國受國際法約束支配的意思。國際法上的國家主權經歷過絕對到相對的發展過程，而在二次世界大戰後，鑒於大戰的沉痛教訓，絕對主權的觀念已被普遍揚棄，相對主權的主張已被普遍接受。但主權仍是國家的根本屬性，國家主權原則依然是國際法的基本原則。主權是相對的，這意思是國家主權受到國際法的限制，而在二戰後國際法最令人矚目的變化，就是國際人權法的出現。12
人權即指「人依其自然屬性和社會本質所享有何應當享有的權利。」人權的主體是所有的人，人權的客體是十分廣泛和豐富的權利。13人權最初僅僅是國內法的內容。隨著國際關係的發展和變化，人權才發展成為國際法上的人權，或者說是人權的國際化。人權國際化的突出表現之一，就是二次世界大戰後，在人類的人權價值觀逐步趨同的前提下，人權保護機制的國際化，包括人權立法及人權保護監督和執行機制的國際化。在這邊須提到的是內政，「不干涉內政原則(non-internvention)」是國際法的另一項基本原則。內政就是指國內管轄事項，然而，內政的範圍並沒有在任何
11 2004年5月1日，歐洲理事會部長委員會通過《歐洲人權公約》第14號議定書，對歐洲人權法院的機構和程式又作了進一步的改革。第14號議定書已於2010年6月1日生效。
12 鄧衍森，〈從歐洲人權法院的實踐論國家主權與人權保障〉，同前註2，65頁。
13 王家福、劉海年主編，《中國人權百科全書》，中國大百科全書出版社，1998年，481頁。
11
國際文件中被確定出來，可以說是相對的概念。而人權是否屬於內政，或說在何種程度上是屬於國內管轄事項，存在分歧。
總而言之，國家主權是人權國際保護機制建立的前提或是基礎，人權國際保護又可以遏制國家濫用主權。國家主權與人權國際保護均是受到限制的。前者受國際法(包括國際人權法)的限制，後者則以國際人權法的規定為限。國家主權與人權國際保護的關係，說穿了就是主權與人權的關係，兩者之間是一種辯證統一的關係，並不是對立的。
正是鑑於現代社會中，因違反了人權條約(無論是聯合國體系下或是區域性的條約)而致人權遭受嚴重侵犯的可能性存在，人權得到了來自國家和國際的雙重保護。這種保護在歐洲表現得最為典型。歐洲人權法律保護機制，即一種區域性人權國際保護機制的建立，就足以說明國家主權與人權國際保護間的辨證統一關係。
第二項
個人申訴制度
個人能否成為國際法的主體，一直是國際法學界長期爭議的問題，14按照傳統國際法理論，個人因不具有國際人格，而無法成為國際法的主體。傳統上認為，僅國家是國際法的主體，現在接受國際組織也可為國際法的主體。國際刑法的出現，使得個人在國際法上的地位，可成為國際法懲罰的客體，但並不享有主體的地位。總而言之，個人並非國際法上的主
因此，個人直接向法院提起侵害人權之訴的發展，在制度上具有相當重要的意義。個人本來就是人權所要保護的最主要的主體，如果個人之基本自由與權利遭受侵害，卻無當事人能力而無法直接請求司法救濟，難謂有周全的保障，人權保障似乎仍只是國家主權行使的結果。15 但若要能使人權真正的受到國際法之保障，不能只是停留在一種理念的想像上，而應是在國際法形式有效
而在1950年的歐洲人權公約所創立的個人申請程序，其對國際法主體理論帶來了衝擊與影響。16第25條中規定了個人申請程序，即個人對國
14 朱曉青，《歐洲人權法律保護機制研究》，法律出版社，2003年，33頁。
15 鄧衍森，〈歐洲人權公約的法制化發展〉，載於氏著，《法治與人權》，新學林出版，95頁。
16 關於個人申訴程序的詳細說明，參廖福特，〈歐洲人權公約個人請求案之研究〉，國立中興大學法研所碩士論文，1995年。
12
家侵害其人權而向法院提訴的程序。本條構成公約中最具先進性的條款，第一款中規定，「委員會得受理，由於締約一方破壞本公約所規定的權利因而受害的任何個人、非政府組織或個別團體向歐洲理事會秘書長所提出的申訴，但須被訴的締約國已聲明它承認委員會受理上述申請的權限。凡已作出此
個人申請程序是歐洲人權公約的重要創新之一，根據此程序，個人得向歐洲人權委員會提交針對國家，即使是針對他自己國家的侵害人權之訴。無疑地，這是國際法中的一項卓越創造。18 對這個個人申請程序有幾點必須說明：19首先是條文中允許締約國接受可以任意選擇的管轄權，也就是說，它沒有強制性，這是非強制管轄程序。在歐洲人權委員會受理個人申請時，必須以被控告的締約國聲明承認委員會的此項職權為先決條件。其次，個人申請只能向歐洲人權委員會提出，而不能直接向歐洲人權法院提出。可見，第25條仍是持續了傳統國際法的作法，即國際法不直接賦予個人任何權利，個人無權向國際司法機構提出針對任何主權國家的控告。基於此，歐洲人權公約建立起了與之相應的處理個人申請的機制，即透過歐洲人權委員會受理個人申請後，先看是否能依第30條友好解決，若無法解決，再依第32條送交歐洲理是部長委員及歐洲人權法院審理。第三，提出申請的個人必須是被害人，因此個人不得提交抽象的、涉及其他個人的關於國內法律或政府實踐的申請。第四，承認歐洲人權委員會受理個人申請權限的締約國，即是承諾不得以任何方式妨礙個人申訴權的有效行使。最後，條文的文字既然是「任何個人(any person)」，則不限於締約國國民，非國民和非居民也可以就某一締約
而歐洲人權法院在成員國增加和積案上升的情況下，在1998年所通過的第11號議定書，進行了根本性的改革。除了如前述1998年成立了一
17 Art.25(1)ECHR: “The Commission may receive petitions addressed to the Secretary-General of the Council of Europe from any person, non- governmental organisation or group of individuals claiming to the victim of a violation by one of the High Contracting Parties of the rights set forth in this Convention, provided that the High Contracting Party against which the complaint has been lodged has declared that it recognizes the competence of the Commission to receive such petitions. Those of the High Contracting Parties who have made such a declaration undertake not to hinder in any way the effective exercise of this right.”
18 Juan Antonio & Carrillo Salcedo, “The Place of the European Convention in International Law”, in The European System for the Protection of Human Rights, ed., R. St. J. Macdonald, F. Matscher and H.Petzold (Martinus Nijhoff Publishers, 1993), p. 17.
19 朱曉青，《歐洲人權法律保護機制研究》，同前註14，104頁。
20 Clare Ovey and Robin White, Jacobs & White: the European Convention on Human Rights (3rd ed. OUP, 2002), p. 396.
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於，第11號議定書生效後，法院擁有了強制管轄權，依照第34條，21個人可以直接向歐洲人權法院提起訴訟，22從而使人權保護的國家界限大為淡化，甚至挑戰了傳統國際法僅限定國家為主的體系；另一方面，歐洲人權法院在歐洲人權公約的保護機制中核心地位的確立，以及其對成員國的強制管轄權的規定，大大強化了超國家司法機構的地位和職能，意味著成員國關於人權案件的最終管轄權，進一步向超國家司法機構轉移。更多的個人、非政府組織和個別團體通過人權法院，獲得了較前更為及時和有效的保護。
雖然，個人申請程序是建立在歐洲理事會成員國批准歐洲人權公約的前提之下，其實仍是行使國家主權的結果，但個人得直接向歐洲人權法院提出侵害人權之訴，確實是對傳統國際法中主體理論的挑戰，並在某種程度上動搖了個人不能成為國際法主體的理論。
第四
節歐洲人權法院的判決效力
歐洲人權公約的第41條規定: 「如果人權法院認定已經存在著違反本公約或其議定書的情事，並且如果有關的締約方的國內法只允許做出部分補救，則人權法院在必要時應當對受到損害的當事方判給合理賠償。」23
依本條規定，如果法院判決某一案件違反公約或其議定書之規定，且若依締約國國內法僅能提供部份補救時，法院應於必要時判決給予受害人合理賠償，通常其賠償包括了金錢、非金錢損害以及費用與支出。24 在判決後，甚至在某些國家25可依人權法院的判決為理由，要求國內法院修改其判決。26
歐洲人權法院的判決原則上只對案件當事國有效。從法院判決的效力來看，在歐洲人權法院進行的訴訟，僅是對國家行為合法性審查性質的訴
21 Art.34 ECHR: “The Court may receive applications from any person, non-governmental organisation or group of individuals claiming to be the victim of a violation by one of the High Contracting Parties of the rights set forth in the Convention or the protocols thereto. The High Contracting Parties undertake not to hinder in any way the effective exercise of this right.”
22 前提是須符合第35條受理標準(admissibility criteria)窮盡國內救濟的原則等。
23 Art.41 ECHR: “If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”
24 Ovey and White, supra note 20, p. 417.
25 如挪威、奧地利、瑞士、盧森堡、比利時、波蘭和法國等。
26 廖福特，〈歐洲人權公約〉，新世紀智庫論壇第8期，1999，63頁。
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訟，其判決對成員國僅具有宣告的效力而無強制執行力。不過，由於歐洲人權法院傳統上都會遵循以前判例中所確立的原則，因此，法院的判決實際上的影響乃是超出個案的，對所有的成員國都有權威性的作用。從而，若要全面性地理解歐洲人權公約，就不能不看歐洲人權法院的判例法，歐洲人權法院的職權以及任務之一，就是對歐洲人權公約的條文作出解釋，在這部分歐洲人權法院的判決乃是具有權威性的地位。
除此之外，依照歐洲人權公約的第46條規定，由歐洲理事會的部長委員會來負責監督人權法院判決的執行情況。不過，雖然有部長委員會來監督，於各個成員國是否遵行法院的判決並沒有強制力，因此，對歐洲人權法院的判決執行主要是靠歐洲國家的自主性意願。而幾乎大多數的締約國都接受歐洲人權法院的判決，而進行內國法的修正或政策的改變。這證明了，在歐洲國家法律傳統中出現了新的重要因素，一個有效的超國家的司法制度，正在規制以前僅僅由國家主權獨佔管轄權的領域。透過了歐洲人權法院大量的判決，或者說是判例法，逐漸形成了能夠限制國家主權的歐洲公共秩序。甚至有不少學者認為，法院從實際上看，已經成為保障歐洲公民權利和政治權利的憲法法院。通過法院的判決，似可說歐洲人權公約的效力超越了代表國家主權的成員國法律，成為真正的歐洲人權憲法。
第五節
歐洲人權公約在歐盟法院的適用
在歐洲的法律體制下，歐洲人權法院為歐洲人權公約的主要適用機關，但卻非唯一的機關。歐洲人權公約在歐洲聯盟法(European Union law)下也有一定的地位，在某些歐盟法院(Court of Justice of the European Union)27所審理的案件中，亦可能會適用歐洲人權公約。
從歐洲聯盟條約(European Union Treaty, EUT)的第6條中，可以看出歐洲人權公約在歐盟法上的地位，以及作為歐盟法院的法源時，歐盟法院應如何適用歐洲人權公約。歐洲聯盟條約第6條第1項中說明，歐盟是建立在尊重人權與基本自由之上；28 而第6條第2項則說明，歐盟應尊重歐洲人權公約所確保的基本權利，作為一般法律原則。29因此，歐盟各
27 在里斯本條約(The Treaty of Lisbon)生效後，原本的歐洲法院(European Court of Justice)改名為歐盟法院(Court of Justice of the European Union)，在本文中皆以歐盟法院稱之。
28 Art.6(1) EUT: “The Union is founded on the principles of liberty, democracy, respect for human rights and fundamental freedoms, and the rule of law, principles which are common to the Member States.”
29 Art.6(2) EUT: “The Union shall respect fundamental rights, as guaranteed by the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms signed in Rome on 4 November 1950 and as they result from the constitutional traditions common to the Member States, as general principles of Community law.” 15
機關與會員國的作為，事實上皆受到條約以及一般法律原則，也就是包括歐洲人權公約的限制。
光從第6條第1項來看，歐洲人權公約對歐洲聯盟的人權保障而言是極為重要的。因為所有歐洲聯盟的會員國都必須是歐洲人權公約的締約方，加上歐洲人權公約為有法律上拘束力的國際條約，從而，歐盟法院在案件中適用歐盟法時，若援引歐洲人權公約是非常合乎邏輯的事。在這裡有可能出現的問題是，當歐盟法院在引用已有執行歐洲人權公約的機關，也就是歐洲人權法院時，不可避免地，有時會出現矛盾與對立。此外，由於依照歐洲人權公約的規定，31歐盟本身尚無法成為歐洲人權公約的締約方，直到第14號議定書32才確定歐盟能加入歐洲人權公約，因此，這問題可能隨著第14號議定書的生效而有解決之道。33不過，從兩個法院的判例法中可以發現，事實上兩個法院乃有著一定程度的默契以及協調性來處理這方面的問題。34
歐盟法院根據歐洲聯盟條約的第6條，對歐洲人權公約的具體援引，事實上是加強了歐盟法院自身對歐洲人權公約的方法論。近年來，在關於人員的自由移動(free movement of persons)的領域，歐盟法院越來越常引用歐洲人權公約所保護的權利，特別是第8條的部份，作為判決的理由。35須特別說明的是，歐盟法院並無法單獨以歐洲人權公約作為決定歐盟法關係之法律基礎，個人亦無法以公約本身於內國法院主張歐盟法上的權利，36也沒有直接效力(direct effect)的問題。
30 Case 26/69, Stauder v. City of Ulm [1969] ECR 419; and ECJ, 3, May, Advocaten voor de Wereld, Case C-303/05(n.y.r.), para. 45. The ECJ refers to Case C-354/04 P Gestoras Pro Amnistia, para. 51, and Case C-355/04 P Segi, para. 51.
31 Art. 59(1) ECHR: “This Convention shall be open to the signature of the members of the Council of Europe.”
32 Protocol No. 14 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, amending the control system of the Convention, Strasbourg, 13.V.2004. 第14號議定書最主要的目的是改革歐洲人權法院的功能，以因應不斷增加之案件量。
33 第14號議定書已於2010年6月1日生效，因此，歐盟可能會加入歐洲人權公約，See Article 17 of the Protocol No. 14 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, amending the control system of the Convention, “Article 59 of the Convention shall be amended as follows: 1. A new paragraph 2 shall be inserted which shall read as follows:“2. The European Union may accede to this Convention.” 不過，縱使歐洲加入歐洲人權公約，而使得歐洲人權法院成為歐洲有關權利之最終確定者，因而不再有歐洲理事會及歐洲聯盟間之人權衝突，但仍然必須面臨複雜的人權程序之類的問題。關於第14號議定書的內容以及生效後對歐洲人權公約以及歐洲人權法院所帶來的改變，可參考廖福特，〈因為成功而改變，但是改革未完成〉，載於顏厥安、林鈺雄主編之《人權之跨國性司法實踐》，元照出版，2008年，第127-120頁。
34 Mendizabal v. France, judgment of 17 Jan. 2006, para. 69.
35 見下述第三章與第四章的判例討論與分析。
36 Drzemczewski, “The Domestic Application of the European Human Rights Convention as European Comuunity law” (1981) 30 ICLQ 118. 16
第六節
結論
在歐洲區域性的人權保障機制中，歐洲人權公約及其議定書以及其所建立的以歐洲人權法院的機制，是世界上最為成熟和最為有效的人權保護機制。從歐洲人權保障的實踐來看，歐洲人權法院的判例具有重大的影響，使歐洲各國的內國法以及判決產生變化，甚至影響了歐盟法院，提升了整個歐洲人權保障的層次。特別是在第11號議定書通過之後，歐洲人權法院具備了強制管轄權，個人只要符合窮盡國內救濟原則，就可直接對歐洲人權法院提出侵害人權之訴。這對傳統國際法主體理論乃是巨大的挑戰，直接影響了傳統國際法僅國家得以為國際訴訟主體之體系，因此對人權更有國際化保護的意義，使得人權不再僅是國家主權行使的施捨而已。但也因為歐洲人權法院所管轄的範圍龐大，大量的案件湧入，使得歐洲人權公約在某種程度上，人權法院已經成為自己成就的受害者，須待進一步的改革。至於歐洲人權公約在實體權利上的討論，特別是在本論文家庭團聚的主題上，將在下述的章節中敘述之。
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第三章
、家庭生活權
第一節
歐洲人權公約第八條: 尊重家庭生活權
第一項
尊重家庭生
